臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第332號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第332號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

劉嘉哲

上列上訴人因被告犯傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3823號中華民國106年12月11日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第20410號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、緣劉嘉哲於民國106年4月14日上午10時30分許，在臺中市西屯區朝富路國光客運朝馬轉運站購票時，與陳漢光發生口角爭執後，劉嘉哲前往轉運店旁之朝富路16號全家便利商店臺中世貿二店購買飲料，陳漢光尾隨而至。於同日上午10時37分許，陳漢光質問劉嘉哲「是不是在找麻煩」等語，並出手碰劉嘉哲之右肩一下，劉嘉哲往下退後一步後，向便利商店店員表示若陳漢光再碰其，請代為報警處理，詎陳漢光仍再度以左手拍劉嘉哲之右肩一下，劉嘉哲為排除陳漢光一再碰觸其肩膀，先以右手朝陳漢光之腹部推一下，陳漢光因而往後退一步後，復上前以雙手伸向劉嘉哲之頸部，劉嘉哲乃以右拳朝陳漢光左耳後方揮打一下，陳漢光因而重心不穩，身體微蹲，並往後退步，未再有任何舉動。詎劉嘉哲基於傷害人身體之犯意，進而上前接續以右拳朝陳漢光之左耳、左耳後方揮打5下，致陳漢光因此受有頭暈及目眩、頭皮表淺損傷併局部瘀青及腫脹等傷害。經在旁之便利商店店員見狀推開劉嘉哲，阻止劉嘉哲、陳漢光2人再有肢體接觸，並報警處理，而查悉上情。

二、案經陳漢光訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉嘉哲（下稱被告）於本院審理時均未爭執證據能力部分，且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院審理卷第26頁背面、第41頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據屬適當，而有證據能力。

㈡、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告復均不爭執各該證據之證據能力（見本院審理卷第26頁背面、第41頁背面至第42頁正面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地，與告訴人陳漢光間因購票之問題而發生口角爭執，其後其至便利商店內，告訴人尾隨而至，因告訴人碰觸其肩膀，方出手推告訴人的腹部、打告訴人頭部等情不諱，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊是因為告訴人碰伊肩膀、對伊作掐脖子的動作，伊才出手的，告訴人碰伊肩膀時，伊有跟便利商店店員說要報警，警告告訴人不要再碰伊，但是告訴人還是出手碰伊，所以伊出手推他肚子，把他推開，阻止他再接近伊，但是他伸手要掐伊脖子，伊覺得伊已經對他做出推他離開伊的距離，伊也跟他說要報警，但他還是靠近伊，甚且要掐伊脖子，所以伊才揮拳打他1下，後來他雖然有往後退，但伊看他的眼神，覺得他又要攻擊伊，所以伊才又打了他5拳，伊是正當防衛云云。然查：

㈠、被告於上開時、地，與告訴人陳漢光間因購票之事而發生口角爭執，其後其至便利商店內，告訴人尾隨而至，因告訴人碰觸其肩膀，方出手推告訴人的腹部、以拳頭打告訴人頭部，告訴人因而受有頭暈及目眩、頭皮表淺損傷併局部瘀青及腫脹等傷害，為被告所是認（見原審審理卷第15頁背面、本院審理卷第26頁正面），且經證人即告訴人於警詢、偵查中指證述甚詳（見偵查卷第14、15頁、第35頁背面至第36頁正面），並有林新醫院診斷證明書（載明「頭暈及目眩、頭皮表淺損傷併局部瘀青及腫脹）乙份、現場監視器翻拍照片4張在卷可參（見偵查卷第18、32頁），則此部分之事實首堪認定。

㈡、被告雖持前開言詞置辯，惟查：

１、經原審當庭勘驗案發地點超商監視器拍攝畫面，結果如下（見原審審理卷第14頁）：【監視器時間2017/04/14-10:36:59秒至10:37:11秒】穿著綠色短袖上衣、深色長褲並斜背著黑色包包之被告，自監視器畫面下方出現，站立在超商飲料區的玻璃門前。

【監視器時間2017/04/14-10:37:12秒至10:37:24秒】穿著黑色長袖外套及黑色長褲之告訴人，亦自監視器畫面下方出現，朝被告站立方向走去，14秒時，告訴人站立在被告右手邊（被告仍面對著飲料區），告訴人以其左手碰了被告的右肩膀一下，二人交談中。

【監視器時間2017/04/14-10:37:25秒至10:37:31秒】被告往後退一步，對著其右手邊方向，對著蹲在地上補貨的超商店員（下稱Ａ店員）講話，並用手指著告訴人，旋即又站回飲料區的玻璃門前。

【監視器時間2017/04/14-10:37:32秒至10:37:40秒】告訴人再度以其左手拍了被告右肩一下，被告立即用右手肘朝告訴人腹部位置推了一下，告訴人往後退了一步，隨即又往前，並朝被告脖子位置伸出其雙手（不確定是否有碰觸到被告）。35秒時，被告以腳呈弓箭步，前後站立之姿面對告訴人，被告右手握拳朝告訴人左耳後方先揮打了一次，告訴人重心不穩，身體微蹲，並往後移動腳步。36秒，告訴人面對著飲料區的玻璃門，被告站在告訴人左手邊，再度右手握拳，朝告訴人的左耳及左耳後方又揮打了五次（告訴人邊移動邊被打）。

【監視器時間2017/04/14-10:37:41秒至10:38:03秒】二人移動至監視器畫面上，接近出入口位置，Ａ店員推開被告，並站在二人旁邊，另一名超商店員（下稱Ｂ店員），自監視器畫面下方出現，告訴人再度往前走向被告，二人手部有拉扯動作，Ｂ店員雙手拉住告訴人。37秒，Ａ店員站在Ｂ店員後面，並左手指著被告，被告走向另一邊，告訴人跟在其後，先後消失在監視器畫面中。

２、證人即告訴人陳漢光於警詢中指稱：伊於案發當日在國光客運朝馬站買票，看到被告因購票時間過而上前詢問，對方就口氣不好，於是發生口角，對方後來走到隔壁全家超商，伊氣不過就跟去問他說：「為什麼你口氣要這麼差？」，他回說：「你現在是欠揍嗎？」，伊就用單手輕拍他肩膀說：「我又沒得罪你也不認識你，這樣罵我幹嘛？」，他回說：「你拍我幹嘛？」，伊就再用手輕拍他的肩膀說：「我又沒得罪你也不認識你，這樣罵我幹嘛？」，他就出拳攻擊伊的頭部數次等語（見偵查卷第14、15頁）；證人即超商店員許志偉於員警查訪時證稱：伊當時在訂貨，是背對兩人，後來聽到同事郝永浩喊說：「不要在店裡打架」，伊轉過身看到雙方在拉扯，年輕人（即被告）應該有動手，中年人（即告訴人）後來撞到冰櫃發出巨響，郝永浩上前將雙方拉開，雙方有互相叫囂，伊也聽不清楚內容等語（見偵查卷第19頁）；證人即超商店員郝永浩於員警查訪時證稱：伊看到年輕人（即被告）在選飲料，伊在他後面補貨，後來中年人（即告訴人）從國光客運走來，向年輕人問：「你剛是不是在找麻煩？」，年輕人表示叫他不要碰自己，並跟伊說如果中年人再碰他就叫伊報警，後來伊沒看到怎麼發生衝突，但是是年輕人先動手的，中年人好像沒有還手，接著伊就把他們拉開並報警等語（見偵查卷第20頁）。

３、按「刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為。」、「刑法第二十三條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。」、「正當防衛權之作用，在排除現在不法之侵害。而侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，與犯罪之是否既遂不盡相同，亦與犯罪狀態之繼續有別，其犯罪行為雖已完畢，惟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。」（最高法院87年臺上字第3720號刑事判決意旨、84年臺上字第3449號刑事判決意旨及83年臺上字第5579號刑事判決意旨參照）。依被告之陳述、證人即告訴人、證人許志偉、郝永浩前揭證述內容、及案發現場監視器拍攝畫面以觀，本件事發之過程，分述如下：

⑴、被告與告訴人在前揭便利商店內發生本案傷害行為前，在臺中市西屯區朝富路國光客運朝馬轉運站因購票問題已發生口角爭執，被告、告訴人間斯時關係已呈非友好之緊繃狀態，被告離開口角爭執現場前往超商購買飲料，告訴人卻又尾隨而至，並質問被告為何找麻煩（告訴人雖證稱只是問被告為何口氣這麼差，然依證人郝永浩上揭證述，告訴人係問被告「你剛是不是在找麻煩？」，而郝永浩為在場第三人，與雙方無特殊關係，應以其證詞較為可採），並出手碰觸被告肩膀，致被告感到不舒服，依現場監視器畫面可知，被告當時有避開告訴人之動作，並請店員注意告訴人之行動以協助報警，尚未有其他過激之舉動。告訴人於案發時年為60歲，有告訴人年籍資料在卷可參，具有相當社會閱歷經驗，以當時之狀況，其與被告2人間前有口角爭執，於第一次碰觸被告肩膀一下時，經被告躲避並請店員注意準備報警，告訴人自當知悉被告對其肢體接觸有厭惡及防備之意，況被告亦無忍受告訴人碰觸之義務，若真如其所述僅是詢問被告，大可繼續說話無再碰觸被告身體之必要，但告訴人於被告請店員注意準備報警後，仍又故意碰觸被告肩膀，不免有挑釁之嫌，被告因而以手推告訴人之腹部，將之推離開自己，尚屬正常之舉，且被告於斯時亦未有攻擊之舉。

⑵、被告以手推告訴人之腹部，將之推離開自己後，依現場監視器畫面，告訴人乃往前靠近被告，並朝被告脖子位置伸出其雙手，依畫面之角度無法確定告訴人是否有碰觸到被告之身體，然對被告而言，告訴人此舉顯屬現在不法侵害其身體權，被告斯時基於自我防衛之意，為阻止告訴人雙手往前侵害其身體之舉動，因而以右手握拳朝告訴人左耳後方揮打1下，係為排除現時不法侵害之舉，且具有急迫性，屬防衛行為之正當行使（至證人郝永浩雖證稱是被告先動手，但依監視器畫面顯示告訴人先有將手伸向被告之舉動，且證人郝永浩於當時正在補貨，背對被告、告訴人，致未能看到完整經過亦屬情理之中，本件案發過程仍應以現場監視器畫面為準）。

⑶、然被告於以右手握拳朝告訴人左耳後方揮打一下後，依現場監視器錄影畫面顯示，告訴人已因重心不穩，身體微蹲，往後移動腳步，且面對飲料區之玻璃門，未再有對被告有何攻擊之舉動，被告於斯時已排除告訴人對其身體權之侵害，而依本件案發地點為人來人往之便利商店，商店內尚有2名店員、及其他2、3名顧客在該店內，被告所處之飲料櫃冰箱離商店門口不過5、6步之距離，店門口外即為車水馬龍之大馬路，且店內亦有多個置物櫃得以阻擋、遮蔽，有現場監視器翻拍照片3張在卷可參（見偵查卷第32頁），被告既已排除告訴人對其身體權現時不法之侵害，告訴人亦未再有何攻擊之舉動，被告理應立即請在旁之店員、顧客、甚且路人介入、協助報警處理，惟被告竟僅因主觀臆測告訴人之眼神有再攻擊之意，進而揮拳毆打告訴人之頭部5下，將告訴人自原本與被告談話、碰觸肩膀處之便利商店門口算起第2個冰箱門，毆打而往後退至便利商店門口算起第4、5個冰箱門邊界，並致告訴人受有頭暈及目眩、頭皮表淺損傷併局部瘀青及腫脹等傷害，則被告此部分之行為實難謂無傷害告訴人身體之犯意。

㈢、至檢察官應告訴人之請求傳喚證人即女性友人謝佩諭、請求再度勘驗案發現場監視器錄影畫面，然告訴人於警詢、偵查中未曾提到證人謝佩諭於案發當時在場（告訴人於原審經通知並未到庭），且依案發現場監視器錄影畫面中未見有任何女性在場，此觀諸案發現場監視器錄影畫面翻拍照片甚明；又案發現場監視器錄影畫面業經原審勘驗並製有勘驗筆錄在卷，另本案事證已臻明確，本院認此部分證據調查洵無必要，附此敘明。

㈣、綜上所述，被告因告訴人碰觸其肩膀，經其閃避、告知便利商店店員協助報警，然告訴人仍再度碰觸其肩膀，被告乃以手推告訴人之腹部，將告訴人推離，告訴人因而雙手向前伸向被告脖子位置，被告可預見倘採取以拳頭毆打告訴人頭部之方式，可能導致告訴人受傷，然為排除告訴人侵害其身體權，因而以右拳毆打告訴人左耳後方一下。嗣見告訴人遭其毆打1下後，已呈現重心不穩、身體微蹲，往後移動腳步，未再有何攻擊之動作，竟再以右拳毆打告訴人之頭部5下之方式，致使告訴人受有前揭傷害，被告對於其以右拳毆打告訴人頭部5下之舉措尚難謂無傷害告訴人身體之意，其該當普通傷害之犯行，堪以認定，被告前開否認犯罪所持之辯解要無可採。本案犯罪事證業臻明確，被告有普通傷害之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、被告對告訴人犯本案傷害罪，核其所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

㈡、被告毆打告訴人之頭部5下之行為，係對告訴人利用同一機會，在密切接近之時、地，就同一傷害罪之犯罪構成事實，本於單一犯意而接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，係屬接續犯，應僅論以一罪。

四、本院之判斷：

㈠、原審疏未勾稽被告於前開時間、地點，傷害告訴人之事證，而遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告所為仍該當傷害之犯行，指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未有犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，被告與告訴人均係成年人，本應理性處理本件紛爭，僅因細故即引發本件衝突，實有不是，考及本案係因告訴人尾隨被告至便利商店質問被告先前之購票問題，並一再碰觸被告之身體在先，以致引發本案，告訴人所受傷害之程度尚非嚴重，被告於本院審理時自陳係大學畢業，從事金融行業，家庭經濟小康等智識程度、家庭經濟狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。