臺灣高等法院 臺中分院107年度聲字第1951號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 107年度聲字第1951號

聲明異議人

即受刑人

劉俊山

上列聲明異議人因數罪併罰定應執行刑案件，不服臺灣臺中地方

檢察署之執行命令（107 年10月11日中檢宏準107 執聲他2772字

第1079091212號函），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明異議人即受刑人劉俊山（下稱受刑人）聲明異議意旨略以：本件聲明異議案因最高法院100年度台非字第364號刑事判決，該案販賣麻醉藥品罪於裁判確定後發現存有違背法令之情事，經檢察總長提起非常上訴後，由最高法院於100年11月23日，撤銷改判有期徒刑5年1月確定。該案雖經非常上訴重新判決，但最後事實審法院仍為本院。本院仍為定應執行刑之管轄法院，聲請權人為臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官，受刑人僅有「請求」檢察官向法院聲請定應執行刑之權。如認檢察官之指揮執行之職權行使不當，得向諭知該裁判之法院聲明異議。受刑人犯數次犯罪，經數次科刑判決確定，而數罪併罰，所謂裁定確定前，乃指首先確定之科刑判決而言，以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，無許任憑已意，擇其中有利或不利於被告之罪數，合併定其應執行之刑。受刑人犯本院以100年聲字第2118號刑事裁定附表（下稱附表一）所示各罪，其中首先判決確定為附表一編號1所示之罪，判決確定日期為99年5月10日，在該判決確定日之前所示之罪即之數罪併罰之適用，則受刑人上開經最高法院100年度台非字第364號刑事判決撤銷改判之罪，犯罪日期為86年，因而向有管轄權之檢察官請求與附表一各罪聲請合併定應執行刑。然檢察官未將該案與附表一各罪向本院聲請定應執行刑，反刻意另與已於86年已執行完畢之101年度聲字第1067號刑事裁定附表（下稱附表二）編號1、2罪，向本院聲請定應行刑。檢察官捨較有利受刑人（聲請與附表一各罪合併定應執行刑）不為而擇較不利之罪（附表二編號1、2）聲請合併定應執行刑，造成受刑人刑期差距甚大。檢察官職權行使不當，致本院做成101年度聲字第1067號刑事裁定損害受刑人利益。懇請撤銷此因檢察官職權行使不當之裁定或轉呈檢察總長提起聲請非常上訴，以利司法公正。受刑人服刑多年，深感悔意，只想提早返鄉，安分守己，照顧年邁母親云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪判決，於主文內宣示主刑、從刑之法院而言。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限。倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議（最高法院102 年度臺抗字第404 號裁定意旨參照）。準此，聲明異議之事項，其範疇既以檢察官執行之指揮為限，如對法院所為之判決或裁定不服者，則應循上訴或抗告之程序尋求救濟。若裁判業經確定，則應另行依再審或非常上訴之程序加以救濟，非得以聲明異議方式為之。又刑事訴訟法第477 條第1 項規定，依法定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。但法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍。未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法（最高法院105 年度臺抗字第840 號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠受刑人因犯如附表一、二所示各罪，各分別經臺灣臺中地方法院、臺灣南投地方法院及本院判刑確定，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官就附表一、二所示各罪分別向本院聲請，本院就附表一所示各罪所處之刑，於100 年11月3 日以100 年度聲字第2118號裁定，有期徒刑部分應執行有期徒刑28年，併科罰金部分應執行併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 仟元折算1 日；附表二所示各罪所示所處之刑，於101 年6 月19日以101 年度聲字第1067號裁定應執行有期徒刑5 年3 月，均經分別確定在案，有上開二裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本院上開二定應執行刑之裁定既已確定，本院則無重新裁定應執行刑之餘地，則執行檢察官據以為指揮執行，依上開說明，自無指揮違法或其執行方法不當可言。

㈡按非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用；質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力，是以，非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點（臺灣高等法院暨所屬法院民國102年法律座談會刑事類提案第5 號審查意見可資參照）。次按數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其應執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，此觀之同法第50條規定甚明。亦即，受刑人犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑，然後再將第二確定之一案找出比照以上情形另彙一案裁定定其應執行刑，餘類推（最高法院96年台非字第338 號判決參照）。再按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行刑之餘地；惟在該日期以後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪合併定其應執行之刑（最高法院100 年度臺非字第365 、309 號、99年度臺非字第299 號、98年度臺非字第37、195 號、97年度臺非字第511 、550 號刑事判決要旨參照）。查附表二編號3 之罪，原判決於87年12月30日確定，雖經最高法院於100 年11月23日以100 年度台非字第364 號判決撤銷原判決，改判有期徒刑5 年1 月，有各該判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。然揆諸前開說明，附表二編號3 所示之罪仍應以87年12月30日作為該案判決確定之時點。是附表二編號3 所示之罪既犯罪日期為86年1 月3 日起至同年2 月12日止，係在附表二編號1 所示判決確定日期（86年10月30日）前所犯，則檢察官就附表二各編號所示之各罪聲請合併定應執行刑，並經本院以101 年度聲字第1067號裁定定應執行有期徒刑5 年3 月並確定在案，並無違誤。至附表一各罪所示犯罪時點則皆在附表二編號3所示之罪判決確定日期87年12月30日後，依前開說明，則均無從與附表二編號3所示之罪，聲請合併定應執行刑。再且聲明異議意旨稱檢察官於聲請定應執行刑時捨有利受刑人方式不為（聲請附表二編號3之罪與附表一各罪合併定應執行刑），而採不利受刑人方式為之（聲請附表二各罪合併定應執行刑）云云，顯係對已經確定之裁判再為實體爭執，此實乃非聲明異議程序可得審酌之事項，併此敘明。

㈢綜上，本件受刑人仍執上開意旨聲明異議，指摘檢察官執行指揮不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

附表一：100年度聲字第2118號刑事裁定附表臺灣臺中地方法院檢察署受刑人劉俊山定應執行刑案件一覽表┌──────────┬────────────┬────────────┬────────────┐│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │竊盜 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│宣 告 刑 │1.有期徒刑8月*1次 │1.有期徒刑1年*1次 │有期徒刑10月 ││ │ (施用一級毒品) │ (施用一級毒品) │ ││ │2.有期徒刑5月*1次 │2.有期徒刑1年2月*1次 │ ││ │ (施用二級毒品) │ (施用一級毒品) │ ││ │應執行有期徒刑1年 │應執行有期徒刑1年10月 │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│犯 罪 日 期 │98.05.26 │98.11.06 │98.10.09 ││ │ │99.01.09 │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢99年度撤緩毒偵字│臺中地檢99年度毒偵字第 │臺中地檢99年度偵字第 ││年 度 案 號 │第45號 │580號 │4598號 │├─┬────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│最│法 院 │臺中地院 │臺中地院 │臺中地院 ││後├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│事│案 號 │99年度訴字第805號 │99年度訴字第975號 │99年度易字第838號 ││實├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│審│判 決 日 期 │99.04.20 │99.04.30 │99.04.27 │├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│確│法 院 │臺中地院 │臺中地院 │臺中地院 ││定├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│判│案 號 │99年度訴字第805號 │99年度訴字第975號 │99年度易字第838號 ││決├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決確定日期 │99.05.10 │99.05.24 │99.05.31 │├─┴────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│是否為得易科罰金之案│否 │否 │否 ││件 │ │ │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤ │備 註 │臺中地檢99年度執字第 │臺中地檢99年度執字第 │臺中地檢99年度執字第 ││ │5624號 │6270號 │6601號 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│編 號 │4 │5 │6 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│罪 名 │竊盜 │毒品危害防制條例 │竊盜 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│宣 告 刑 │1.有期徒刑7月*1次 │1.有期徒刑8月*1次 │有期徒刑5月 ││ │2.有期徒刑8月*1次 │ (施用一級毒品) │ ││ │3.有期徒刑7月*1次 │2.有期徒刑5月*1次 │ ││ │(應執行有期徒刑1年5月) │ (施用二級毒品) │ ││ │ │應執行有期徒刑1年 │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│犯 罪 日 期 │98.10.24`98.10.26 │99.01.14 │98.11.07 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢99年度毒偵字第 │臺中地檢99年度偵字第1538│南投地檢98年度偵字第 ││年 度 案 號 │6743 號 │號 │4698號 │├─┬────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│最│法 院 │臺中地院 │臺中地院 │南投地院 ││後├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│事│案 號 │99年度易字第1447號 │99年度訴字第1452號 │99年度易字第17號 ││實├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│審│判 決 日 期 │99.06.04 │99.06.25 │99.07.29 │├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│確│法 院 │臺中地院 │臺中地院 │南投地院 ││定├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│判│案 號 │99年度訴字第1447號 │99年度訴字第1452號 │99年度易字第17號 ││決├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決確定日期 │99.07.05 │99.07.26 │99.08.27 │├─┴────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│是否為得易科罰金之案│否 │否 │是 ││件 │ │ │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤ │備 註 │臺中地檢99年度執字第 │臺中地檢99年度執字第 │臺中地檢99年度執助字第 ││ │8172號 │9003號 │2080號 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│編 號 │7 │8 │9 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│罪 名 │毒品危害防制條例 │1.竊盜 │竊盜 ││ │ │2.偽造文書 │ ││ │ │3.收受贓物 │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│宣 告 刑 │1.有期徒刑9月*1次 │1.有期徒刑6月 │有期徒刑6月 ││ │ (施用一級毒品) │2.有期徒刑4月 │ ││ │2.有期徒刑6月*1次 │3.有期徒刑5月 │ ││ │ (施用第二級毒品) │(應執行有期徒刑1年) │ ││ │應執行有期徒刑1年1月 │ │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│犯 罪 日 期 │1、98.11.25 │1、98.11.15 │98.12.31某時 ││ │2、98.11.26回溯96小時前 │2、98年12月間某日 │ ││ │某日 │3、98年12月間某日 │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢99年度毒偵字第 │臺中地檢99年度偵字第6469│臺中地檢99年度偵字第 ││年 度 案 號 │1905號 │號 │6393、21013、22167號 │├─┬────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│最│法 院 │臺中地院 │臺中地院 │臺中地院 ││後├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│事│案 號 │99年度訴字第2162號 │99年度易字第2829號 │99年度易字第3501號 ││實├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│審│判 決 日 期 │99.08.25 │99.09.28 │99.12.10 │├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│確│法 院 │臺中地院 │臺中地院 │臺中地院 ││定├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│判│案 號 │99年度訴字第2162號 │99年度易字第2829號 │99年度易字第3501號 ││決├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決確定日期 │99.09.20 │99.10.25 │100.01.03 │├─┴────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│是否為得易科罰金之案│否 │否 │是 ││件 │ │ │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤ │備 註 │臺中地檢99年度執字第 │臺中地檢99年度執字第 │臺中地檢100年度執字第 ││ │12056號 │12407號 │1490號 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│編 號 │10 │11 │12 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│罪 名 │竊盜 │強盜 │槍砲彈藥刀械管制條例 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑9年6月 │有期徒刑4年6月 ││ │ │ │併科罰金15萬元 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│犯 罪 日 期 │98.10.28 │98.12.07 │97年6、7月至99.02.04 │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢99年度偵字第 │臺中地檢99年度偵字第5017│臺中地檢99年度偵字第 ││年 度 案 號 │23723號等 │號 │3997號 │├─┬────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│最│法 院 │臺中地院 │中高分院 │中高分院 ││後├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│事│案 號 │99年度易字第3638號 │100年度上更一字第17號 │100年度上訴字第566、568 ││ │ │ │ │號 ││實├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│審│判 決 日 期 │100.01.12 │100.03.28 │100.05.04 │├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│確│法 院 │臺中地院 │最高法院 │最高法院 ││定├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│判│案 號 │99年度易字第3638號 │100年度台上字第3243號 │100年度台上字第3882號 ││決├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決確定日期 │100.02.08 │100.06.16 │100.07.14 │├─┴────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│是否為得易科罰金之案│是 │否 │否 ││件 │ │ │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤ │備 註 │臺中地檢100年度執字第 │臺中地檢100年度執字第 │臺中地檢100年度執字第 ││ │2896號。 │8072號 │9026號 ││ │(編號1-10定刑3年5月； │(度股；接續100年執字 │ ││ │100執更1987；執行中) │9026號後執行中) │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│編 號 │13 │14 │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│罪 名 │強盜 │槍砲彈藥刀械管制條例 │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑4年2月 │有期徒刑6年 │ ││ │ │併科罰金20萬元 │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│犯 罪 日 期 │99.01.11 │98年8月間至98.11.26 │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢99年度偵字第3997│臺中地檢98年度偵字第 │ ││年 度 案 號 │號 │28288號 │ │├─┬────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│最│法 院 │中高分院 │中高分院 │ ││後├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│事│案 號 │100年度上訴字第566、568 │99年度上訴字第2166號 │ ││ │ │號 │ │ ││實├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│審│判 決 日 期 │100.05.04 │100.06.14 │ │├─┼────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│確│法 院 │最高法院 │最高法院 │ ││定├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│判│案 號 │100年度台上字第3882號 │100年度台上字第4430號 │ ││決├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決確定日期 │100.07.14 │100.08.11 │ │├─┴────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│是否為得易科罰金之案│否 │否 │ ││件 │ │ │ │├──────────┼────────────┼────────────┼────────────┤ │備 註 │臺中地檢100年度執字第 │臺中地檢100年度執字第 │ ││ │9026號 │10511號 │ ││ │(編號12-13定刑7年10月； │(執行期滿日131.3.12) │ ││ │執行中) │ │ │└──────────┴────────────┴────────────┴────────────┘附表二：101年度聲字第1067號刑事裁定附表臺灣臺中地方法院檢察署受刑人劉俊山定應執行刑案件一覽表┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│ 偽造文書 │ 麻醉藥品管理 │ 麻醉藥品安非他命 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑5月 │非常上訴後改判有期徒刑││ │減為有期徒刑1月15日 │減為2月15日 │5年1月(原判有期徒刑5年││ │ │ │2月) │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│86.01.11 │85年10月或11月間起至 │86.01.03-86.02.12 ││ │ │86.02.14止 │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│ 臺中地檢 │ 臺中地檢 │ 臺中地檢 ││年 度 案 號│86年度偵字第14152號 │86年度偵字第4278號 │86年度偵字第4278號 │├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 中高分院 ││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案 號│86年度豐簡字第416號 │86年度訴字第2290號 │87年度上訴字第1105號 ││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判 決 日 期│ 86.09.24 │ 87.02.26 │ 87.09.17 │├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 最高法院 ││確├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│定│ │ │ │87年度台上字第4460號 ││判│案 號│86年度豐簡字第416號 │98年度上訴字第1457號 │(100年度台非字第364) ││決│ │ │ │ ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決確定日期│ 86.10.30 │ 87.05.20 │ 87.12.30 │├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 是否為得易科 │ │ │ ││ 罰 金之案 件 │ 是 │ 否 │ 否 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │臺中地檢87年度執字第 │臺中地檢87年度執字第 │臺中地檢100年度執更字 ││備 註│281號(編號1-3原減刑並 │6828號(編號1-3原減刑並│第4537號(編號1-3原減刑││ │定應執行刑為5年4月,後 │定應執行刑為5年4月,後 │並定應執行刑為5年4月, ││ │經撤銷假釋,徒刑均已執 │經撤銷假釋,徒刑均已執 │後經撤銷假釋,徒刑均已 ││ │畢) │畢)。 │執畢)。 │└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘