臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第289號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第289號

上訴人

即被告

李靉樺

選任辯護人

邢建緯律師

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度易字第2838號中華民國106 年12月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署〈已更名為臺灣臺中地方檢察署，下同

〉106 年度復偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○曾於民國101 年間因恐嚇取財案件，經臺灣雲林地方法院101 年度易字第752 號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年12月9 日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔悟，於104 年11月間，因參加漢翔公司愛樂社舉辦之社團聚會而結識在漢翔公司任職之工程師丙○○，雙方萌生情愫，而於105年6 月起正式交往成為男女朋友。而甲○○於與丙○○交往期間獲悉丙○○喪妻且疼愛其子甚深，因而利用丙○○對於親情之弱點，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自105 年7 月下旬起，陸續向丙○○遊說並詐稱：因伊能力備受伊任職公司董事倚重，將設立子公司並預留董事席位予伊，然必須向外募資資金以確保董事席位及握有過半之經營權，伊之部分需募集資金新臺幣（下同）1,000 萬元，且倘公司設立登記後，將會配與丙○○董事席位，並由伊帶領丙○○之子進入伊公司任職，而予以善加栽培云云，雖丙○○一再要求甲○○提供相關營運計畫書、財務報表及資金運用計畫等資料供其參酌，然甲○○均以該投資案為商業投資機密而拒絕提供，丙○○則因誤認上開投資案如順利進行，將得確保其子未來工作職位之穩當，致一時失察，不疑有詐，因而陷於錯誤，遂允諾投資250 萬元，並於同年7 月29日贖回其投資之基金，取得271 萬餘元後，再於同年8 月1日12時許，在址設臺中市○○區○○路0 號漢翔公司大門外，要求甲○○須先簽立借據及本票為擔保，其始願意交付現金250 萬元投資，甲○○為取得款項，因而當場簽立借據予丙○○收執，並答應於同年月3 日簽發同額本票予丙○○，丙○○因而將現金250 萬元交付予甲○○，甲○○乃於同年8 月3 日至丙○○住處，將其所簽發之該同額本票交予丙○○，丙○○即將甲○○前所簽立之借據返還甲○○，甲○○於取回該借據後，即將之撕毀。嗣因甲○○於取得上開款項後，仍拒絕提供丙○○任何關於此案之投資資料，致丙○○因而甚感不安，表示反悔，並希望甲○○退回前開投資款，然甲○○竟百般拖延，並藉故斷絕與丙○○之聯繫及見面，丙○○始知受騙。

二、案經丙○○委請盧永和律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人王俊琪、林子涵於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，證人王俊琪、林子函並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查：證人即被害人丙○○於偵訊之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於上開犯罪事實於原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見原審卷第79頁反面、第83頁反面、第85頁正、反面；本院卷第22頁反面、第60頁正、反面），核與證人即告訴人丙○○於偵訊證述遭被告詐騙及因而支付款項之情節（見105 年度偵字第21852 號卷〈下稱偵卷〉第48頁反面至第49頁反面、第80頁反面至第81頁）及證人王俊琪、林子涵（見偵卷第78頁反面至第80頁反面）於偵訊證述之情節相符，並有被告所簽發之本票影本、丙○○所草擬之股份持有合同書各1 張、被告與丙○○LINE聊天紀錄之翻拍照片影本13張、被告與丙○○LINE聊天紀錄之翻拍照片4 張、丙○○合作金庫存摺影本、被告與丙○○簡訊翻拍照片及說明（見偵卷第14至15頁、第38頁至第44頁反面、第54至57頁、第70至75頁）在卷可稽，堪認被告之任意性自白核與事實相符，並有上開證據可資佐證，自堪信為真實。是以本件事證已臻明確，被告上開詐欺取財犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠本案被告施用詐術，使告訴人丙○○誤認上開投資案得確保其子未來工作職位之穩當，遂允諾投資250 萬元，並因而交付250 萬元予被告，核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。

㈡被告曾於101 年間因恐嚇取財案件，經臺灣雲林地方法院101 年度易字第752 號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年12月9 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告上開詐欺取財犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 ，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾犯詐欺、偽造文書、誣告、恐嚇、侵占、竊盜等前科紀錄，均判決確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行非佳，被告受上開案件執行後，仍不知悔改，不思以正當方法謀取生活所需，竟向告訴人丙○○詐稱需募集資金以設立公司，嗣公司成立後將帶領告訴人之子進入公司賦予職位並栽培等為餌，要求告訴人投資250 萬元，致其陷於錯誤，而提領250 萬元並交付予被告，被告事後未與告訴人和解，僅賠償告訴人10萬元，被告詐欺取得250 萬元數額非少，所為對告訴人造成上開財產之損失，其行為誠屬可議，兼衡其犯後於本院準備及審理程序時坦承犯行，尚有悔意，暨被告自承受過大學畢業之教育程度，告訴人於本院審理時表示被告所為對其造成傷害甚為嚴重，被告為累犯，請求判處被告有期徒刑5 年等語。告訴人代理人則表示案發迄今，已1 年有餘，雖被告已償還10萬元，但與告訴人所受騙之金額仍有很大的差距，請從重量刑等語。被告及辯護人則表示請求從輕量刑，判處得易科罰金之刑等語等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年（原判決所載「並諭知易科罰金之折算標準」，顯係贅載，應予刪除）。又敘明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告所為本案詐欺取財之犯行，犯罪所得為250 萬元（被告已返還10萬元），該未返還詐欺款項240 萬元，雖未扣案，惟係屬被告犯罪所有，應依上開規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5 項定有明文。查，被告於原審準備程序時已當庭返還現金10萬元予告訴人一節，有原審準備程序筆錄在卷（見原審卷第71頁反面）可稽，故原審依上開規定，就被告所返還10萬元部分，依法即不得諭知宣告沒收或追徵。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：

⒈本案被告並非詐騙集團成員，亦未有結合三人以上犯罪等加重詐欺罪之犯行，而一般詐騙集團加重詐欺罪之犯行，法院實務上量刑均量處有期徒刑1 年6 月左右，惟原審判決竟就被告一次之詐欺犯行，量處2 年有期徒刑，即使被告有累犯身分，而有加重其刑之要件，亦屬過重，遑論本案被告坦承犯行，犯後積極與告訴人丙○○搓商和解，犯後態度良好，原審判決本當從輕量刑，以符合比例原則及公平原則，詎原審判決遽判處被告有期徒刑2 年，自屬量刑失出而有違誤。

⒉本案被告犯後對自身所為深表後悔，願意與告訴人丙○○商議和解事宜，惟因告訴人丙○○於原審要求頭期款高達130萬元，餘款則分期每月2 萬元，直到清償完畢，惟告訴人丙○○所要求之頭期款130 萬元實非被告所能負擔，致被告無法與告訴人丙○○達成和解。請鈞院審酌被告犯後態度良好，因告訴人丙○○所要求之頭期款過高，致被告未能與告訴人丙○○達成和解，且原審判決量刑過重，顯有未當，撤銷原判決，從輕量刑等語。

㈡本院查：

⒈刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯詐欺得利、詐欺取財各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告不思以正當方法謀取生活所需，竟向告訴人丙○○詐稱需募集資金以設立公司，嗣公司成立後將帶領告訴人之子進入公司賦予職位並栽培等為餌，要求告訴人投資250 萬元，致告訴人因而陷於錯誤，而提領250 萬元並交付予被告，被告詐欺取得250 萬元數額非少，所為對告訴人造成上開財產之損失，兼衡被告犯後於原審坦承犯行，尚有悔意，惟被告事後未與告訴人和解，僅賠償告訴人10萬元，及被告教育程度，告訴人丙○○及其告訴代理人請求對被告從重量刑之意見等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年，因本案被告詐騙告訴人丙○○之金額高達250 萬元，又於案發至今已1 年10月，惟被告僅償還告訴人丙○○10萬元等情，且被告又係累犯，是以原審就被告之量刑並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並請求從輕量刑，自難予採取。

⒉告訴人丙○○陳稱：被告不斷打電話騷擾我，並假冒我們公司員工之方式騙取我們公司各單位主管電話，昨天經辯護人轉達被告不要再做出騷擾行為，惟被告仍不聽勸告，仍以電話對我們公司員工騷擾，可見被告惡性不改，請求對被告從重量刑等語（見本院卷第36頁反面），並庭呈漢翔公司安全維護處訪談工程處發動機工程組系統課丙○○紀錄1 份在卷可稽（見本院卷第38頁）。足認被告一意要以其所擬定之和解條件與告訴人丙○○和解，且其做法已驚動告訴人丙○○所任職公司之主管及相關人員，並造成告訴人丙○○相當大的困擾，惟和解條件本應出於雙方同意，且無法以強迫之方式為之，是以被告此做法既已造成告訴人丙○○相當大的困擾，並已影響其在公司工作之基本安寧，即無從認其犯後態度良好。

⒊綜上所述，本件被告上訴意旨以原審判決量刑過重，指摘原判決不當，其上訴意旨所陳並無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，其上訴為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。