臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1663號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1663號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林秀霞

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2539號中華民國107年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第3764號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林秀霞前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第4741號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國106年1月12日起至108年1月11日止。詎猶不思警惕，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月21日上午9時10分許為臺灣臺中地方檢察署採尿人員採集尿液時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其係該署受保護管束人，為該署採尿人員於106年6月21日上午9時10分許，在該署採尿室內，對其採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，因而查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，無非係以臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告之檢驗結果，被告尿液呈嗎啡陽性反應、臺灣臺中地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表等證據，為主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱其於採驗尿液前因感冒，有自行至吉豐藥局購買感冒藥及藥水，始致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應等語。經查：

㈠、被告於106年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第4741號為緩起訴處分，為應受尿液採驗之受保護管束人，被告於106年6月21日上午9時10分許，在臺灣臺中地方檢察署觀護人室採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步篩檢，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯式質譜儀確認檢驗結果，其尿液中檢出嗎啡濃度數值為730ng/mL，可待因濃度則未檢出，呈嗎啡陽性反應等情，有該署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第6至7頁）。且被告對於上揭送驗之尿液為其親自排放後封緘等情，於偵訊、原審及本院審理時均不爭執，此部分事實，堪以認定。

㈡、被告一再辯稱：其服用感冒藥，致尿液中驗得嗎啡陽性反應云云，並於原審準備程序中提出甘草止咳水及感冒藥8包為證。經原審送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，其中甘草止咳水含嗎啡、可待因成分，服用該藥品後，可能於尿液中檢出呈碼啡或可待因成分，有衛生福利部草屯療養院106年12月15日草療鑑字第1061100429號鑑驗書附卷可參（見原審卷第27至30頁）。另就被告尿液檢驗報告所顯示之嗎啡、可待因濃度，可否判斷有無施用海洛因乙節，原審函詢法務部法醫研究所結果，經該所函覆略以：被告尿液檢出嗎啡濃度數值為730ng/mL，可待因濃度則未檢出，檢驗報告呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒物所致。甘草止咳水含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用物所致，有法務部法醫研究所107年3月9日法醫毒字第10700009410號函附卷可參（見原審卷第41頁）。是本件即不能排除被告尿液檢驗報告中之嗎啡陽性反應係肇因於被告服用該甘草止咳水所致，況被告在臺灣臺中地方檢察署觀護人室接受採尿時，即已在臺灣臺中地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表上「受檢者服用藥物情形」欄位勾選「有」之選項，並填載「感冒藥」等文字，有上開紀錄表1紙存卷可查（見警卷第6頁），則被告辯以其因感冒而服用甘草止咳水等情，尚非無據。

㈢、起訴書雖以臺灣臺中地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，而認被告於106年6 月21日上午9時10分許為臺灣臺中地方檢察署採尿人員採集尿液時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次云云。然依文獻Clarke's Analysis ot Drugs and Poisons一書第3版之記述：口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60%由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態或其共軛物，5 -15%為嗎啡或其共軛物。故服用甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成分，亦有可能僅檢出嗎啡而無可待因之情形，但在該情形下，嗎啡濃度應不致很高。有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）94年3月3日管檢字第0940001935號函附卷可參（見原審卷第54至55頁），則本案被告上開尿液嗎啡濃度數值為730ng/mL，可待因濃度則未檢出，僅檢出嗎啡而無可待因，參諸上揭函釋說明，尚不能排除被告上開尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應，係導因於其服用甘草止咳水，自不能因被告尿液呈嗎啡陽性反應，即遽認被告確有施用海洛因之犯行。

㈣、至證人即吉豐藥局負責人李春生固於原審審理時證述否認有賣甘草止咳水之情，然與吉豐藥局於107年3月25日函覆：本藥局有販賣甘草止咳水等語不符（見原審卷第44頁），且其於審理時對於有無賣甘草止咳水，多回以「不知道，忘記了」、「這個是合法的藥品」等語，而甘草止咳水，依規定須由醫師處方使用，有甘草止咳水外觀照片存卷可參（見原審卷第34頁），則李春生為規避責任，而證述未販賣甘草止咳水予被告云云，衡情甚有可能，從而，李春生上開證述，尚不足為不利於被告之認定。

㈤、綜上，被告始終堅稱其未施用海洛因，且所辯稱服用甘草止咳藥水乙節，亦非無據，已如前述，是本件檢察官所舉事證，固可證明被告之尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，然尚無足使本院產生無合理懷疑而確信該嗎啡陽性反應係因被告施用海洛因所致，依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，被告犯罪自屬不能證明，揆諸上開法律規定及裁判意旨，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

五、上訴駁回的理由

㈠、檢察官上訴意旨略以：

1、本件就被告採尿前服用藥物情形，被告於警詢時供稱：「（問：可否解釋為何會檢出嗎啡類藥物反應？）當時我有吃感冒藥，我回去會找醫生開立當時的診斷用藥證明」等語；於偵查中亦稱：「（問：補充？）我那時還有吃感冒藥（庭呈處方箋），我是6月27日去看診」、「（問：本件是6月21日採尿，與你6月27日看診有何關係？）因為我6月中有去藥局拿過2次藥，就是喝了沒有效才去診所就診」等語；迄至於原審準備程序始稱：我是因為感冒，去西藥房拿了兩次感冒藥水等語，並提出「甘草止咳水」1瓶為證，是被告於警詢、偵查中均未提出其所服用之該瓶「甘草止咳水」等資料以實其說，迨於準備程序時才提出其所服用之「甘草止咳水」等資料為證，倘被告於驗尿前確實有服用該瓶「甘草止咳水」，何以於警詢、偵訊時均未提出以實其說，迨於原審準備程序始提出上開抗辯。又被告所提出之「甘草止咳水」，經原審送鑑後，固然含有嗎啡及可待因成分，然再經原審函詢被告所稱購買該瓶「甘草止咳水」之吉豐藥局，吉豐藥局函覆略以：「……印象中於107年元月30日晚上8時多，有位中年婦女滿臉通紅東張西望，購買撒隆巴斯之痠痛貼布，此外並無購買其他藥品，隨後離開，約1小時後，約當日晚上9時10分，又來歇斯底里說他半年前（約106年6月21日文函所表示）來買感冒藥水，害她驗尿有海洛因反應。然此女士非本藥局常客，是首次來藥局之顧客，……」，可見被告應係於107年1月30日晚間第一次前往吉豐藥局，並未於驗尿前即106年6月21日前至該藥局購買「甘草止咳水」，有吉豐藥局於107年3月25日函覆資料1份存卷可參，則被告於驗尿前是否確有服用該瓶「甘草止咳水」一節，尚非無疑。

2、又晟德甘草止咳水，經行政院衛生福利部藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署96年3月23日管檢字第0960002760號函為憑，且為法院審理此類案件職務上所知悉（最高法院103年台上字第1666號判決要旨參照）。上開報告雖為原審卷內所無，但因近來被告對於施用毒品被查獲者，多以此藥品為抗辯，已形成實務上審理此類案件職務上所知悉，而仍有參考之必要性，就本件嗎啡濃度不致超過4000ng/ ml，但就嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，並超出甚多（被告採集之尿液送驗結果，嗎啡濃度為730ng/ml、可待因濃度則未檢出，嗎啡之濃度顯大於3倍以上），若由此觀之，被告即屬施用海洛因，然原審並未說明本件超過3倍已不符實務上常引用之報告內容，為何該報告之結論不可採，則此是否即屬判決不備理由，非屬無疑。

3、法務部法醫研究所107年3月9日法醫毒字第10700009410號函復內容係載明服用該甘草止咳水可導致尿液檢驗結果呈嗎啡『及』可待因陽性反應；而Clarke's Analysis ot Drugsand Poisons一書第3版所載之內容則為「……故服用甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成分，『亦有可能僅檢出嗎啡而無可待因之情形』，但在該情形下，嗎啡濃度應不致很高」，故服用甘草止咳水後，尿檢結果會呈嗎啡『及』可待因陽性反應？抑或可能僅檢出嗎啡陽性反應而無檢出可待因之情形？二者所載內容似有齟齬之處。查本件被告之尿檢結果為嗎啡濃度730ng/ml、可待因濃度則未檢出，然原審判決在本件被告尿檢結果為可待因未檢出之情形下，逕採上開文獻Clarke's Analysis ot Drugsand Poisons一書第3版所載內容「……故服用甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成分，『亦有可能僅檢出嗎啡而無可待因之情形』，但在該情形下，嗎啡濃度應不致很高」之見解，而認被告尿檢結果之嗎啡陽性反應為服用甘草止咳水所致，而對被告為有利之認定，卻未見原審說明何以不採法務部法醫研究所函復所載「……甘草止咳水含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡『及』可待因陽性反應」之內容，故原審就此推論尚嫌速斷。

4、況被告於警詢時供稱「（問：最後1次施用安非他命的地點及時間為何？）106年6月中旬左右在后里區的現住地房屋內施用安非他命的」等語；於偵訊時亦供稱：「（問：你在本件觀護人對你採集尿液之前，有沒有施用任何毒品？）有，我有用安非他命一點點」、「（問：你所施用的安非他命來源？）因為我的女婿之前有留一點點毒品，我女婿後來過世，我就在採尿前3天早上在我住處，用玻璃球燒烤後吸食煙霧」等語，是被告坦承其於採尿前確實有施用其所稱之毒品「安非他命」，然被告之尿檢結果為安非他命類陰性反應，嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可參，益徵被告於驗尿前並無施用其所稱之毒品「安非他命」，而係施用毒品海洛因。

5、綜上，顯見被告尿檢結果為嗎啡陽性反應，並非係服用甘草止咳水所致。是以原審逕認被告係服用甘草止咳水後，才導致尿液呈嗎啡陽性反應情形，自難認原判決妥適，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷更為適當合法之判決等語。

㈡、經查：

1、被告始終否認施用海洛因，於採集尿液送驗前即已說明有服用感冒藥，且證人李春生就其經營之藥局有無販售甘草止咳水等情，函覆原審急於原審時到庭結證情節有疑，不足為被告不利之認定，均據本院論證如上。況被告曾於警詢坦承施用之毒品乃安非他命而非海洛因，詎檢察官上訴竟以被告之尿液送驗結果未檢出安非他命陽性反應，而逕自推論被告警詢供稱施用之毒品應為海洛因，尚嫌速斷。

2、依本院職務上知悉之行政院衛生福利部食品藥物管理署103年9月9日FDA管字第1039905719號函文說明：「人體施用含Opium類之藥品，可代謝出嗎啡成分，故服用該藥品可能於尿液中檢出嗎啡成分，惟可檢出之量與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異」等語，足見尿檢呈嗎啡及可待因陽性反應之原因係施用海洛因或服用甘草止咳水所致，甚難單純採嗎啡及可待因之比值為唯一判斷標準，仍應視受試者個體代謝差異、服藥劑量、次數、時間，及採尿時間、飲水量多寡等情形而定。則被告於本案檢驗結果之嗎啡與可待因比值雖大於3倍，惟仍無法排除本案被告之尿液檢體呈嗎啡陽性反應，係服用甘草止咳藥水所致。

3、又觀諸法務部法醫研究所107年3月9日法醫毒字第10700009410號函覆原審內容記載：「甘草止咳藥水含嗎啡及可待因成分，服用此藥物可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者若受檢者確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。人體代謝情形因個人而異，抑或因服用之藥品數量、飲水量、排泄尿液次數及間隔時間等許多因素皆會有所影響，是故目前無法單純以尿液檢驗之結果加以判別係毒品或藥物所致」（見原審卷第41頁）。足徵目前無法單純以被告尿液檢驗報告之嗎啡陽性反應，進而判別係施用毒品或服用藥物所致，且本案並無毒品或供施用毒品所用之物扣案，亦查無其他積極證據足以證明被告身體上有施用第一級毒品海洛因之針孔痕跡或伴有明顯戒斷症狀等臨床表徵，自不能以上開有疑義之尿液檢驗報告遽為被告有施用第一級毒品海洛因犯行之認定。

4、從而，檢察官上訴對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非可採。

㈢、綜上，本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告涉有起訴書所載犯行，此據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，並認被告犯罪自屬不能證明而應為無罪之諭知，原審亦同此認定，經核並無違誤不當。檢察官上訴未再能提出其他具體新事證以供本院採為被告有罪之不利認定，仍執前情指摘原判決違法不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官黃雅鈴提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。