臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2001號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2001號

上訴人

即被告

黃臆襁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法法108 年度訴字第826 號中華民國108 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度毒偵字第5149號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃臆襁前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國106 年9 月21日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第255 、2772號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因犯意，於107 年9 月5 日上午7 時45分許為警採集尿液時起回溯96小時內之某時（不含為警強制採尿之時間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經警於107 年9 月5 日上午7 時45分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書對之採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠檢察官、上訴人即被告黃臆襁（下稱被告）於本院準備程序，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均明示同意有證據能力（本院卷第44-45 頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

㈡被告前經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年9 月21日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第255 、2772號為不起訴處分確定，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本案施用第一級毒品罪，並無再經觀察、勒戒或強制戒治必要，檢察官逕行起訴，並無不合。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何上開施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我從107 年7 月31日起至本案採尿時，均未施用海洛因，同一家檢驗公司採尿複驗值相差甚大，請驗取DNA 以證明尿液為被告本人所有等語（毒偵卷第61-62 頁；原審卷第45、83、99-100頁；本院卷第44、90頁）。惟查：

㈠被告為警採集其尿液送驗，經以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈現鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相／液相層析質譜法確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度為1,765ng/mL、可待因檢出濃度為123ng/mL），有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（毒偵卷第33、35-39 頁）。且經原審依被告聲請，將被告尿液送請詮昕科技股份有限公司進行複驗，該公司以氣相／液相層析質譜法檢驗，複驗之檢驗結果，被告尿液檢出嗎啡濃度602 ng/mL 、可待因濃度48 ng/mL，均高於複驗之嗎啡、可待因閾值45 ng/mL，判定均為陽性，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可據（原審卷第71頁），且該公司複驗之閾值係依濫用藥物尿液檢驗作業準則第24條規定為「最低可定量濃度」為其閾值，亦據上開檢驗報告之記載明確，則被告尿液檢體中含有嗎啡、可待因陽性反應，應無疑義。

㈡依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。本件被告所採取之尿液既均經以液相層析質譜法確認檢驗、複驗，就上開檢驗項目「嗎啡」分別檢出濃度1,765ng/ml、602ng/ml之「陽性」反應，當可排除因偽陽性反應誤判之可能。

㈢再相關文獻指出，濫用藥物一般尿液中檢出時間，施用海洛因後尿液可檢驗出嗎啡（閾值300 ng/ml ）之時間介於1 至3 天；成癮者以注射方式施用海洛因，第一天為1,371-63,551ng/mL ，第三天為305-25,438ng/mL ，第四天範圍為88-7,217ng/mL ；由於藥物檢出時間，與施用劑量、施用頻率、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。文獻有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍需依照個案狀況做研判等情，有卷附行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年7 月1 日管檢字第0970006063號函示可參（本院卷第81頁) 。因此僅憑尿液中呈嗎啡、可待因陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採尿時間之長短，然依上開資料推斷，被告於107 年9 月5 日上午7 時45分許所採尿液，既經檢驗出嗎啡陽性反應，堪認被告應有於採尿時起回溯96小時內之某時（不含因公權力拘束而無從施用毒品之時間），施用第一級毒品海洛因甚明。

㈣被告雖於原審陳稱：我於107 年9 月5 日前96小時，有服用安眠藥及舌下錠等語（原審卷第100 頁）。惟查，被告自107 年7 月12日起至同年18日止，雖在賢德醫院接受美沙冬替代治療，但除美沙冬外，該醫院並未開立其它藥物供被告使用，又服用美沙冬後，其尿液並不會呈現嗎啡、可待因陽性反應等情，業據賢德醫院以108 年1 月16日108 賢字第013號函回覆在卷（毒偵卷第79頁），另被告自107 年1 月1 日起至107 年9 月5 日期間，固有於劉騰光心身診所接受鴉片類成癮及焦慮症失眠之門診藥物治療，但所服用之藥物，均不會代謝嗎啡或可待因成分，亦有劉騰光心身診所108 年2月20日光心診字第108001號函可參（毒偵卷第91頁），當可排除被告因服用前揭藥物致其尿液檢體含有嗎啡、可待因成分之可能。再被告於107 年2 月14日、6 月11、29日雖均有至黃健郎耳鼻喉科診所就醫，其中107 年2 月14日、6 月29日，因病情需要，由診所醫師開立含可待因成分之鎮咳藥物，其餘開立之藥物則不會有嗎啡或可待因之排泄物乙情，亦有黃健郎醫師出具之手寫證明可憑（毒偵卷第81-83 頁），惟被告自承其於107 年9 月5 日前96小時，僅有使用安眠藥及舌下錠等語，亦可排除其係因黃健郎耳鼻喉科診所開立鎮咳藥物，致其本案尿液檢體中含有嗎啡、可待因陽性反應之可能。

㈤被告於本院雖再以前詞為辯，惟經本院函請臺中市政府警察局刑事警察大隊採取被告DNA ，將被告本案所採取尿液送鑑定結果：編號1 尿液檢出一男性DNA-STR 型別，與被告DNA-STR 型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為4.74×（10的負19次方) ，有臺中市政府警察局刑事警察大隊108 年11月7 日中市警刑四字第10800042916 號函暨檢附之臺中市政府警察局鑑定書（本院卷第51-54 頁）附卷可稽，足認上開送驗之尿液確屬被告所有無訛，其此部分所辯亦屬無據。

㈥綜上所述，本案被告尿液經檢驗與複驗均呈嗎啡陽性反應，堪認被告確有前揭施用海洛因之犯行，上開所辯均卸責之詞，無可採信，本案事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪之理由

㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因違背安全駕駛案件，經原審法院以102 年度中交簡字第2282號刑事簡易判決處有期徒刑3 月確定，並於102 年12月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌本案並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審雖以「本院衡酌被告所犯前案、本案，雖均係故意犯罪，然二案之犯罪型態、原因、侵害法益及社會危害程度迥異，罪質不同，難認被告對於前案所受刑之執行欠缺警惕，爰依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告就本案所犯之罪，毋庸依刑法第47條第1 項之規定，加重其最低本刑。」等語。然大法官釋字第775 號解釋仍肯認累犯加重本刑規定，不生違反憲法一行為不二罰之問題，惟須於「不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」於此範圍內，始有於該條規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。原審以被告前後兩案罪質不同、行為有異等情，執該號解釋意旨，不依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟所量處刑度，並非其法定最低本刑，係對該號解釋意旨有所誤會，要難憑採。

四、本院之判斷

㈠原審以被告施用第一級毒品犯行罪證明確，論罪科刑，固非無見。惟原審判決誤認司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，就本案情節未依累犯規定加重，並非妥適，被告以前詞否認犯罪雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾兩度因施用毒品犯行，經裁定送觀察、勒戒，有上開前案紀錄表可憑，仍未能自我克制以戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害以及對社會秩序產生之不良影響，實無足取；惟衡酌施用毒品係自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，並審酌被告自始否認犯行之犯後態度，暨其於原審自承高中畢業之智識程度、從事木工工作，已婚、育有2 子（24歲、21歲）、與父母親、配偶及小孩同住之生活狀況（原審卷第100 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林映姿提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。