臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1307號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1307號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

王柏文

選任辯護人

林更祐律師（法扶律師）

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2890號中華民國108 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第26372 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分按上訴得對判決之一部為之，此有刑事訴訟法第348 條第1項前段定有明文。本件檢察官因被告王柏文加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第2890號民國108 年4 月24日第一審判決，提起上訴，係針對原審判決被告王柏文被訴違反組織犯罪防制條例部分諭知免訴部分提起上訴，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴書1 份在卷可稽（見本院卷第9 至11頁），是本件上訴範圍僅及於被告王柏文之參與犯罪組織罪部分，先此敘明。

貳、實體部分

一、公訴意旨略以：被告王柏文因貪圖詐欺集團所給予之每次提款金額百分之一之報酬，遂基於參與由俞思名（綽號「小雨」，另行發布通緝）、黎晉良（所涉違反組織犯罪防制條例之罪嫌前以107 年度偵字第13891 號提起公訴）等詐欺集團成員共同組織，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織之犯意，乃於民國107 年4 月23日加入詐欺集團擔任車手，因認被告王柏文此部分涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年臺非字第77號著有判例，可資參照。另按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴（最高法院64年臺非字第142 號判例參照）。再者，案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又按刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧（最高法院103年度臺上字第4474號判決意旨可資參照）。又刑罰乃就客觀存在之事實行為經法的評價後，認成立犯罪行為所施予之處罰。於法的評價前，「行為」係指客觀存在的「事實行為」；迨經法的評價後，認成立犯罪者，其「行為」係指符合刑法所定犯罪構成要件之「構成要件行為」。客觀存在的一個事實行為，經法的評價後，認同時符合數個犯罪構成要件，而同時成立數個犯罪構成要件行為，始有觸犯數罪名可言。就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個事實行為以達成者（最高法院70年臺上字第1971號判例意旨參照）。故刑法第55條所謂「一行為而獨犯數罪名」之「行為」，係法評價前的「事實行為」，而非經法評價後之「構成要件行為」（最高法院106 年度臺上字第1993號判決）。上訴審法院依其職權之認定，本不受檢察官或下級審法院認定之拘束（最高法院104 年度臺非字第121 號判決參照）。

三、再按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；於107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。則依106 年4 月19日修正後之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，係「3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，始構成犯罪組織，而107 年1 月3 日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，則僅要是「3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。而罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1 項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於前述原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度臺上字第1066號判決意旨參照）。

四、查被告王柏文自107 年4 月23日參與本案3 人以上組成之詐欺集團，於107 年4 月26日為首次之加重詐欺犯行，經臺灣臺南地方檢察署檢察官於107 年8 月31日以107 年度偵字第12989 號起訴，由臺灣臺南地方法院以107 年度訴字第1123號判決判處有期徒刑1 年1 月，復經被告提起上訴，俟於108 年1 月17日撤回上訴而確定，有臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1123號判決（下稱前案，見原審卷第43頁至第44頁）及被告之臺灣高等法院全國前案紀錄表存卷可查。惟被告所參與本案詐欺集團犯罪組織之行為，與其加入該犯罪組織後於107 年4 月26日所為首次加重詐欺取財犯行間，在自然意義上雖非完全一致，然被告參與組織犯罪行為係一繼續行為，二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪論處；雖前案判決於理由欄中漏未論述被告所犯參與犯罪組織罪部分，惟前案犯罪事實係載「王柏文於民國107 年4 月23日，加入俞思名（通緝中）所屬詐欺集團，而與俞思名及其他年籍不詳之詐欺集團成年男性成員，共同意圖為自己不法之三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由詐欺集團內某男性成員於同年月26日10時53分，撥打電話予邱國禎，假冒為其旅遊團團員、急需周轉，致邱國禎陷於錯誤，將新臺幣（下同）10萬元匯入黃雪慧（另案偵辦）申辦之華南商業銀行新泰分行帳號000000000000號帳戶。上開款項旋即於同日14時9 分，由俞思名駕駛租賃車號000 -0000 號自用小客車，搭載王柏文前往址設臺南市○○區○○路000 號統一超商曾文店，再由王柏文下車前往操作該店內中國信託銀行自動櫃員機提領前開款項，致邱國禎受有財產上之損害」，業已就被告王柏文所為參與犯罪組織與加重詐欺等構成要件行為之構成要件事實為具體之記載，且被告參與本案詐欺集團犯罪組織之行為既與其加入該犯罪組織後107 年4 月26日之首次加重詐欺取財犯行間，為想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分，審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自及於全部之犯罪事實，業如前述，從而，本於禁止雙重評價原則及判決既判力之效力，對實質上或法律上同一犯罪事實，即不得再行起訴。綜上，依前揭規定及最高法院前開判決意旨，本案與前案案件有裁判上一罪之關係，自應為前案確定判決效力所及，依上開說明，公訴人就被告王柏文參與本案詐欺集團犯罪組織之部分，再行起訴，自應為免訴判決之諭知。

五、檢察官上訴意旨略以：最高法院107 年度臺上字第1066號判決之個案見解，非無瑕疵可指，依據臺灣高等法院107 年度上訴字第22號、106 年度上訴字第3284號判決意旨及最高法院107 年度臺上字第3714號判決意旨，亦認參與犯罪組織罪及參與期間之各別犯罪，應分論併罰，前案判決既未對被告王柏文所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項參與犯罪組織罪實體判決，本案應依數罪併罰之規定，對被告王柏文論罪科刑，並宣告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年等語。惟查：

（一）上開最高法院107 年度臺上字第3714號判決所指參與犯罪組織罪及參與期間之各別犯罪，應分論併罰，係指該案上訴人參與成員從事破壞社會秩序而危害他人生命、身體、財產犯罪活動之「吉星會」犯罪組織，其等於參與「吉星會」時，尚無從得知其參與該犯罪組織後，究係會從事何種脅迫性、暴力性犯罪活動，自與本案被告參與詐欺集團之犯罪組織時，即已明確知悉其所參與之犯罪行為確為集團性之詐欺取財犯行有所不同，自難比附援引；另檢察官所引述上開臺灣高等法院107 年度上訴字第22號、106 年度上訴字第3284號判決意旨，其裁判之時間分別為107 年3 月1 日、107 年3 月20日，均在最高法院107 年度臺上字第1066號判決之前，而自最高法院於107 年4 月26日作成107 年度臺上字第1066號判決後，被告參與詐欺集團後從事詐欺犯行之參與犯罪組織罪及參與後第一次之詐欺取財犯行間，多數仍維持想像競合犯之見解，此亦有最高法院108 年度臺上字第1913號判決、108 年度臺上字第1199號判決、108 年度臺上字第1908號判決、108 年度臺上字第1763號判決、108 年度臺上字第592 號判決、108 年度臺上字第567 號判決意旨可茲參照，均可見現今實務多數仍維持被告參與詐欺集團之參與犯罪組織罪與參與詐欺集團後第一次從事詐欺犯行之詐欺取財罪之間，屬於全部或局部行為同一之想像競合犯見解。

（二）刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。依原判決認定之事實，被告王柏文參與屬組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」之詐欺集團之際，即意在參與該集團所施詐欺行為，負責領取被害人匯入之款項犯行；原判決因認前案（即臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1123號判決）所判處被告王柏文就參與犯罪組織後第一次（即107 年4 月26日）提領款項之詐欺取財犯行，因該次所分擔加重詐欺行為與參與犯罪組織行為，既有部分行為重疊情形，應係想像競合犯，而認定被告王柏文上開參與犯罪組織犯行已為前案確定判決效力所及，所持見解並無可議之處，況前案檢察官起訴書（臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第12989 號）及前案確定判決（臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1123號判決）之犯罪事實欄均已明確記載：「王柏文於民國107年4月23日，加入俞思名（通緝中）所屬詐欺集團，而與俞思名及其他年籍不詳之詐欺集團成年男性成員，共同意圖為自己不法之所有及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡」等語，已如前述，益見被告王柏文參與犯罪組織罪之犯罪事實，業為前案檢察官起訴及判決效力所及，

一之其他個案，認應予分論併罰，而認並無前案判決效力所及之情形。

（三）法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3 條第1 項所定「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3 條第1 項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織犯罪條例第3 條第3 項規定宣付強制工作之餘地。刑法第55條於94年2 月2 日修正公布（自95年7月1 日施行），就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然參諸本條立法理由說明三「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於宣告刑部分，並不及於保安處分，自無從執此為據，率認被告王柏文於僅論以加重詐欺罪之情況下，仍應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知強制工作之保安處分。

（四）綜上，檢察官上開上訴意旨所指各節，係憑己見而重執已在原審之主張，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，自屬無據，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。