臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第725號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上易字第725號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳胤銓

　　　　　　莊淑晴

　　　　　　林士程

　　　　　　胡榏洲

　　　　　　王信智

　　　　　　林奕辰

　　　　　　徐立庭

　　　　　　林宥勝

　　　　　　林孟蓉

　　　　　　吳旭莨

　　　　　　尤建智

　　　　　　陳昱嘉

　　　　　　張旭凱

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度易字第497 號中華民國109 年4 月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第32728 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳胤銓、莊淑晴、林士程、胡榏洲、王信智、林奕辰、徐立庭、林宥勝、林孟蓉、吳旭莨、尤建智、陳昱嘉、張旭凱經由網路，得知「江山」（網址：http ://ag .mvp777.net）、「福財神」（網址：http ://0000000000-fcs .cp168.ws/login）、「巨力賽車」（網址：http ://gz9899.live ）等賭博簽賭網站，並陸續加入會員【上該網站運作方式係自民國107 年6 月中旬某日起，由另案被告張英哲（由檢察官另案起訴）設立，並承租址設臺中市○○區○○路00號2 樓處所，擺置電腦供為賭博機房使用。另案被告張嘉祐（由檢察官另案起訴）招募員工至上開機房，為賭客操作網站或開放權限供賭客賭博投注，管理機房庶務並為記帳，及負責出面向另案被告吳桂宏（由檢察官另案起訴以每月新臺幣（下同）13000 元之代價，租用其申請之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，及以2000元之代價購買其所申請之0000000000號行動電話門號，分別供為收受賭客賭金及申請通訊軟體WECHAT聯絡賭客所用之客服帳號，而以此方式聚集不特定賭客登入網站簽注與其賭博財物，並賺取賭金。其賭博方法係賭客匯入自行登入上開網站或委託上開機房員工代為操作，何輛賽車將會贏得比賽，而任意簽選下注，賭客所押之賽車若贏，可獲得賭金，如未簽中，簽注金則歸張英哲、張嘉祐所有。下游賭客可將賭金匯入上開吳桂宏帳戶、張嘉祐之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，或以現金結帳，張嘉祐與張英哲核對結算無誤，乃由張嘉祐自己或指派員工自吳桂宏之上開帳戶、張嘉祐之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，匯款至張英哲持用之吳林金聰於華南商業銀行所申設之帳號00000000000 號帳戶，或提領現金交付給張英哲，或將款項轉匯至雲嘉科技股份有限公司於玉山銀行所申設之帳號0000000000000 號帳戶，再轉匯給員工，以移轉賭博犯罪所得及掩飾或隱匿賭博犯罪所得之來源、去向，遂行洗錢之目的】。張英哲、張嘉祐因聘用張育維、傅翌萱、呂翌齊、林煒翔、蔣宜螢、劉子弘、林正勳、林筠婷（以上均由檢察官另案起訴）等員工，由張育維等員工自107 年7 月某日起至107 年12月17日查獲日止，使用上開電話所申請之WECHAT帳號，與賭客即被告陳胤銓、莊淑晴、林士程、胡榏洲、王信智、林奕辰、徐立庭、林宥勝、林孟蓉、吳旭莨、尤建智、陳昱嘉、張旭凱等人聯絡，並告以賭金需匯入吳桂宏之上開帳戶，而各該賭客基於賭博之犯意，或自行登入上開網站或委託上開機房員工代為操作，何輛賽車將會贏得比賽，而任意簽選下注，將賭金匯入上開吳桂宏帳戶、張嘉祐上開帳戶，賭客所押之賽車若贏，可獲得賭金，如未簽中，簽注金則歸張英哲、張嘉祐所有（詳如附表所示），因認本件被告陳胤銓、莊淑晴、林士程、胡榏洲、王信智、林奕辰、徐立庭、林宥勝、林孟蓉、吳旭莨、尤建智、陳昱嘉、張旭凱等人均涉犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度臺上字第2980號判決參照）。本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又關於賭博行為，刑法第266 條第1 項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。同法第268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」，為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1 條之1 規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」，則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266 條第1 項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107 年度台非字第174 號判決可資參照）。

四、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告陳胤銓等涉犯普通賭博罪嫌，無非係以：⑴被告陳胤銓、莊淑晴、胡榏洲、王信智、林奕辰、徐立庭、林宥勝、林孟蓉、尤建智、陳昱嘉、張旭凱於偵查中自白及被告林士程、吳旭莨於警詢之自白。⑵另案被告張嘉祐、張英哲、張育維、傅翌萱、呂翌齊、林煒翔、蔣宜螢、劉子弘、林正勳、林筠婷之供述。⑶卷附中國信託銀行帳號000000000000號帳戶交易明細資料及被告陳胤銓、莊淑晴、林士程、胡榏洲、王信智、林奕辰、徐立庭、林宥勝、林孟蓉、吳旭莨、尤建智、陳昱嘉、張旭凱所持用帳戶交易明細資料。⑷扣案賭金156 萬9600元、自用小客車2 輛、電腦主機12台、電腦螢幕23台、筆電1 台、存摺11本、提款卡2 張、IP HONE 行動電話11具、交戰手冊1 本、帳單3 張、監視器2 組、員工守則2 張、駕照4 張、匯款單6張、公司章2 枚、個人印章3 個、白板1 個、點鈔機1 台、計算機2 台、無線網路分享器1 台、數據機2 台、FXML電子憑證1 個、記帳紙1 張等，為其主要論據。

五、訊據被告陳胤銓、莊淑晴、林士程、胡榏洲、王信智、徐立庭、林宥勝、林孟蓉、吳旭莨、尤建智、陳昱嘉、張旭凱等人對於如附表所示時間上網至上開網路賭博網站，註冊成為網站會員，於取得會員帳號、密碼後，再以上開方式登入賭博網站，以該網站賭博遊戲內容下注，下注金匯入賭博網站指定之帳戶，凡押中者，即可贏得賭金；未押中者，則下注金歸賭博網站所有等情，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱；而關於上述網路賭博網站之運作方式，亦經另案被告張嘉祐、張英哲、張育維、傅翌萱、呂翌齊、林煒翔、蔣宜螢、劉子弘、林正勳、林筠婷等人於警詢中供述在卷，並有中國信託銀行帳號000000000000號帳戶交易明細資料及被告陳胤銓、莊淑晴、林士程、胡榏洲、王信智、林奕辰、徐立庭、林宥勝、林孟蓉、吳旭莨、尤建智、陳昱嘉、張旭凱之持用帳戶交易明細資料附卷可參，此外，復有上開檢察官聲請意旨所指之物品扣案可佐，然被告陳胤銓、莊淑晴、林士程、胡榏洲、王信智、徐立庭、林宥勝、林孟蓉、吳旭莨、尤建智、陳昱嘉、張旭凱（下稱被告陳胤銓等13人）之行為是否該當刑法賭博罪責之之構成要件，仍為法院應職權審酌之事項。

六、經查，本件被告陳胤銓等13人於賭博網站賭博方式，係註冊成為會員後，再以電腦或行動電話設備登入帳戶，直接下注與網站對賭等情已如上述，此種登入後與對向之網路經營者傳遞訊息之網際網路通訊方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，以此種方式交換之訊息具有隱私性，被告利用此方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，實不具公開性，尚難認符合刑法第266 條第1 項規定之公共場所或公眾得出入之場所之要件。而刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266 條第1 項普通賭博罪所欲處罰之範疇。從而，本件被告登入網站並輸入所申請帳號而下注之行為，實難認為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第266 條第1 項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。從而檢察官聲請簡易判決處刑書及公訴人所指出之證明方法，尚無從證明被告等有上開聲請簡易判決處刑意旨所指普通賭博罪嫌，本件關於被告陳胤銓等13人犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均無有所懷疑而得確信其為真實之程度，其等犯行既不能證明，揆諸前揭判例意旨及說明，原審認不得依簡易判決處刑而改依通常程序審理，且為被告陳胤詮等13人均無罪之諭知，尚無不合。

七、本院駁回檢察官上訴之理由：

㈠檢察官提起上訴理由略以：本件「江山」、「福財神」、「巨力賽車」等簽賭網站既係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，已如前述，應認所提供之之虛擬空間係屬公眾得出入之場所。再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所。原審雖參照最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨，認定被告陳胤等13人之電腦網路賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266 條第1 項之賭博罪構成要件不盡相符，然此認定與原本實務大多數見解不同，自有違誤云云。

㈡惟查：

⒈按刑法第266 條第1 項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266 條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。又網際網路雖於現今廣為人使用，突破甚至取代傳統對於空間之想像及概念（例如「聊天室」、「塗鴉牆」、「雲端」），然基於刑法第1 條所揭示之罪刑法定主義，刑法第266 條第1 項既明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之等要件，客觀文義所指，應限於外觀可見、實體之場所，本難擴張適用至網際網路或網站，更難認網際網路或網站所提供之裝置或技術與「場所」之概念相符，法院自不得遽予擴張解釋或類推適用刑法第266條第1 項之構成要件。

⒉又在電腦網站開設投注簽賭網站，供人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站固屬賭博場所，然個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，而不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而與刑法第266 條第1 項賭博罪構成要件不盡相符。賭客以電腦連接網際網路至上開可供不特定人出入之簽賭網站簽賭內容或活動既非他人可得知悉，即不具公開性，難謂符合公共場所或公眾得出入之場所，核與刑法第266條第1 項前段賭博罪之構成要件不合（本院近來同此見解者有108 年度上易字第431 號、108 年度上易字第663 號、108 年度上易字第610 號、108 年度上易字第671 號、108 年度上易字第509 號、108 年度上易字第450 號、108 年度上易字第588 號判決意旨均可參照）。

⒊檢察官上訴意旨另執其餘實務不同案件及憑持未能與時俱進之法律見解而為指摘，尚非可採。況類此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符合罪刑法定之原則方是，故檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

八、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。查被告吳旭莨經本院合法傳喚，且無在監在所等情形，此有本院送達證書、個人基本資料查詢結果及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林俊言聲請簡易判決處刑，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。