臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2147號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2147號

上訴人

即被告

何品賢

選任辯護人

張榮成律師

　　　　　　吳建寰律師

　　　　　　王品懿律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第2126號中華民國109 年7 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第6191號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何品賢明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國107 年12月間某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人，取得具有殺傷力如附表編號1 所示之由仿半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號為0000000000號）及制式子彈7 顆而持有之。嗣於108年2月12日18時20分許，何品賢駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經臺中市大里區塗城路與文化街口，因形跡可疑為警上前攔查，詎何品賢竟因心虛而加速逃逸，嗣於同日18時54分許，始在臺中市大里區仁化路與至善路口遭警方攔停，何品賢於下車接受盤查之際，自其身上掉出含有5顆制式子彈之彈匣1 只，警員經其同意搜索後，當場自副駕駛座上之隨身包及副駕駛座下方等處，扣得如附表編號1、2所示之改造手槍1枝及制式子彈2顆（含前開彈匣1只及子彈5顆，共7顆），始查知上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告何品賢（以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第9 至13頁，偵卷第25至27頁，原審卷①第90頁、卷②第105頁，本院卷第74頁、第112頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片在卷為憑（見警卷第5至6頁、第21至28頁、第35頁、第37至41頁、第45至47頁、第67頁）。

二、又本案槍彈送鑑後，鑑定結果認扣案手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土製金屬槍管而成，經操作檢視，扳機連動桿無法穩定復位，惟仍可徒手輔助復位，經裝填適用子彈（彈頭直徑8.94mm、質量5.359 克）實際試射，其彈頭發射速度為162.2公尺/秒，計算其動能為70.4焦耳，換算單位面積動能為112焦耳/平方公分；送鑑子彈7 顆，其中4顆認係口徑9×19mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中2顆認係口徑9×19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發認具殺傷力；另1 顆研判係口徑9×19mm制式子彈，經試射認具殺傷力；而殺傷力之標準乃最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能基準，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；美國軍醫總署定義彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力等節，有內政部警政署刑事警察局108年4月17日刑鑑字第0000000001號鑑定書附卷為憑（見偵卷第55至59頁）。則扣案槍枝之單位面積動能高達112焦耳/平方公分，顯足以穿入人體皮肉層而具殺傷力無訛。足認本件扣案手槍為具殺傷力之改造手槍，扣案子彈均為具殺傷力之制式子彈無誤。

參、論罪之說明：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

二、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及（現行）同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

三、按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，而被告於107 年12月間起，持有前開槍枝、子彈後，其持有行為應繼續至108年2月12日被查獲時為止，是本案被告非法持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈，應僅各論以繼續犯一罪。被告同時持有上開具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，係以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告雖同時持有具有殺傷力之制式子彈7 顆，惟所侵害者為單一之社會法益，自不生想像競合犯之問題。

四、被告及辯護人雖為被告辯護稱：被告為警盤查時已有自首之意，故將彈匣卸下欲交付警方，被告於警方知悉其持有槍彈前，主動向具偵查權限之公務員自承犯罪，應有自首減刑之適用等語。惟查：

㈠刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2 種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108 年度台上字第3146號判決意旨參照）。

㈡證人即本案查獲員警陳詩賢就查獲被告非法持有槍彈之過程，於原審審理中證稱「（問：你為何會請他們停車臨檢？）我們是在塗城文化街街口那邊發現他車子走走停停，速度上以我們客觀合理判斷是發現要停不停的，便覺得他很可疑」、「（問：彈匣是如何查獲的？）是他掉出來的」、「（問：是如何掉出來的？）就在車外，我們攔查下來，駕駛人就直接掉一個彈匣下來，他是被我們攔下來，攔下時並叫他下車，我們就一人一邊，他下來時我就發現在地上有掉落一個彈匣在下面，在他旁邊」、「（問：在你們還未察覺之前，被告有無自己先認罪說，我身上就是有彈匣，還有一隻手槍？）沒有，沒有說到什麼」、「（問：但你可以確定的是剛剛被告直接下來的那一刻，掉彈匣的那一刻，他是沒有先說我身上有手槍跟彈匣，是否如此？）是。因為我們是發現說他掉彈匣下去，他承認彈匣是他的，我們第二直覺就認為車上一定是有手槍的存在，因為彈匣配手槍」、「（問：你們警察看到彈匣掉下來，是否就合理懷疑車內有槍？）是」（見原審卷①第299頁、第305至306頁、第319頁）。是依據上開證人證詞可知，被告下車之際，並未主動交付彈匣予員警，而是掉落在地後為警所察覺；又員警依被告掉落彈匣之客觀情狀，即有確切之根據得合理可疑被告另涉嫌持有槍枝，應認被告持有槍彈之犯罪已被警方發覺，核與自首之要件不符。

㈢又原審當庭勘驗案發時員警配戴之密錄器影像畫面，員警於案發當日18時54分57秒許攔下被告駕駛之自小客車後，要求被告自駕駛座下車，被告下車蹲在駕駛座旁時，員警發現彈匣在地上，隨即詢問被告：「這是你的東西嗎？你還有什麼？這誰的？」、被告回稱：「這我的東西」，員警詢問：「你『鐵仔』呢？」、被告回覆：「在裡面」，員警詢問被告「你東西在哪？你東西在哪？」並進入駕駛座查看，被告回稱：「在這裡」同時移動接近駕駛座，然為員警阻止，員警稱：「我拿，下面對不對？」，其他員警將被告上銬，一名員警進入駕駛座翻找駕駛座及中央扶手仍未尋獲，詢問被告「你用的？在哪裡？後面？在哪裡？」，被告回覆：「後面」，員警翻找後座仍未尋獲，被告回稱：「包包裡面」，嗣後於18時57分26秒許員警進入車內翻找副駕駛座，於同時分40秒在副駕駛座之汽車踏板尋獲手槍，同日19時01分12秒員警搜索被告隨身之白色背包，再發現2 枚子彈等節，有原審勘驗筆錄及擷取照片附卷可稽（見原審卷①第370至379頁）。可認被告於彈匣遭警方查獲並合理懷疑其另持有槍枝時，面對員警詢問槍枝藏放在車內何處時，第一時間並未如實明確地告知員警藏放在副駕駛座下方，僅泛稱「在裡面」、「在這裡」，甚至誤導警方稱「後面」、「包包裡面」等語，嗣經警方進入車內搜索始在副駕駛座之踏板上查獲，審諸上情，實難謂被告有何自首報繳本案槍彈之客觀行為。

㈣證人張惠婷於本院審理時雖證稱：被告有說要交槍給員警，便將彈匣從手槍卸下，自己將彈匣交給警方等語（見本院卷第115至133頁），然此不僅與上開證人陳詩賢證詞及原審勘驗筆錄內容不符，亦與證人即同車乘客謝佩君於本院證稱「（問：被告下車的時候，左手跟右手有沒有拿著什麼東西呢？）沒有」、「（問：都沒有拿東西？）下車都沒有拿東西」相違（見本院卷第149 頁），是證人張惠婷上開證詞，顯非事實，不足採信。

肆、上訴駁回部分：

一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，審酌被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安構成危害，非法持有槍彈之數量、坦承犯行之犯後態度及自陳大學肄業、無業、與父母家人同住等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。復說明扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈4 顆，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，另子彈3顆部分，則因擊發完畢而失其違禁物性質，不為沒收之諭知。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：因擔心直接將槍枝交予警方，恐導致誤會而遭員警開槍射擊，故單獨卸下彈匣擬交予員警，過程中因緊張而不慎掉落地面，本案仍應認合於自首要件。又被告就持有槍彈犯行均自白不諱，並供出槍枝為「許永翰」所交付，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑規定之適用等語。

三、經查：

㈠若被告確有其辯解之安全顧慮，只需徒手下車並立即告知員警所駕駛之自小客車上藏有槍彈即可，又何需於遭員警追捕而情勢緊張之際，大費周章地將彈匣、手槍拆卸分離後，單獨持彈匣自首。況且，依上開證人陳詩賢證詞及原審勘驗筆錄可知，被告遭員警查獲持有彈匣後，並未主動再向員警告知槍枝藏放地點，搜索過程中甚至有誤導之情形，其心存僥倖，企圖隱匿非法持有槍枝之心態，至為明顯，上開辯解，顯不可採。至於張惠婷、謝佩君雖均證稱：被告於遭員警攔下後，有將彈匣從手槍卸下之動作等語，但證人謝佩君復證稱：被告下車前有朝車後座方向扔擲不明物品，下車時雙手未持有任何東西等語，是其二人之證詞，尚不足以認定被告卸下彈匣後，有進而持之向員警自首之情形。

㈡被告於警詢中雖供稱本案槍彈係許永翰所交付，然經臺灣臺中地方檢察署檢察官實施偵查後，以許永翰否認上情，且扣案槍彈上未發現足資比對指紋，無補強證據可擔保被告指述真實為由，認許永翰犯罪嫌疑不足而為不起訴處分等情，有該署108年度偵字第12732號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第57至59頁），則被告上訴意旨稱原審判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑而有不當，亦無可採。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

┌──────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬─────────┬───────────┬──────────────┤│編│ 扣案物名稱 │ 鑑定結果 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼─────────┼───────────┼──────────────┤│1 │非制式槍枝1 把（槍│係改造手槍，由仿半自動│1.內政部警政署刑事警察局108 ││ │枝管制編號00000000│手槍製造之槍枝，換裝土│ 年4月17日刑鑑字第000000000││ │65號，含彈匣1個） │製金屬槍管而成，經操作│ 1 號鑑定書。 ││ │ │檢視，扳機連動桿無法穩│2.應予宣告沒收。 ││ │ │定復位，惟仍可徒手輔助│ ││ │ │復位，經裝填適用子彈（│ ││ │ │彈頭直徑8.94mm、質量5.│ ││ │ │359克）實際試射，其彈 │ ││ │ │頭發射速度為162.2公尺 │ ││ │ │/秒，計算其動能為70.4 │ ││ │ │焦耳，換算單位面積動能│ ││ │ │為112焦耳/平方公分。 │ ││ │ │ │ │├─┼─────────┼───────────┼──────────────┤│2 │具有殺傷力之子彈7 │4顆認係口徑9X19mm制式 │1.內政部警政署刑事警察局108 ││ │顆 │子彈，彈底發現有撞擊痕│ 年4月17日刑鑑字第000000000││ │ │跡，採樣1顆試射，可擊 │ 1 號鑑定書。 ││ │ │發，認具殺傷力。 │2.左開3顆子彈業經鑑定機關試 ││ │ │ │ 射，不再具有子彈之功能，已││ │ ├───────────┤ 非違禁物，自無庸宣告沒收；││ │ │2顆認係口徑9X19mm制式 │ 其餘未試射之4顆制式子彈應 ││ │ │子彈，採樣1顆試射，可 │ 予沒收。 ││ │ │擊發認具殺傷力。 │ ││ │ ├───────────┤ ││ │ │1顆研判係口徑9X19mm制 │ ││ │ │式子彈，經試射認具殺傷│ ││ │ │力。 │ │└─┴─────────┴───────────┴──────────────┘