資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 臺中分院109年度聲字第241號
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度聲字第241號
- 聲請人
- 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官
- 受刑人
- 張明吉
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：109年度執聲字第55號），本院裁定如下：
主文
張明吉因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張明吉（下稱受刑人）因犯如附表所示之各罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）及本院先後判處如附表所示之罪刑，均經分別確定在案，上開數罪有刑法第50條第1 項但書所列之情形，惟受刑人已請求應依刑法第53條、第51條第5 款、第50條第2 項規定定應執行刑，爰聲請定其應執行之刑等語。
二、按依刑法第53條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項定有明文。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院68年度第6 次刑事庭庭推總會決議意旨參照）。又按刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是以，合於數罪併罰之數罪，有刑法第50條第1 項但書所列情形，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5 款之規定定其應執行之刑。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、95年度台非字第320 號判決同此意旨）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
三、經查，受刑人前於民國106 年間因轉讓、施用第一級、第二級毒品等案件，經臺中地院以106 年度訴字第3002號判決分別判處有期徒刑1 年1 月、11月、7 月，並定應執行有期徒刑2 年3 月，受刑人不服提起上訴，經本院以108 年度上訴字第1529號判決駁回上訴而確定（如附表編號2 、3 、4 所示）。另於同年間因販賣、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等案件，經臺中地院以106 年度訴字第2669號判決分別就販賣及轉讓第一級毒品部分判處有期徒刑15年8 月、15年6 月（共2 罪）、1 年（共2 罪），並定應執行有期徒刑17年6 月；轉讓禁藥部分判處有期徒刑5 月（共2 罪），並定應執行有期徒刑8 月，受刑人不服提起上訴，經本院以107 年度上訴字第1922號判決將原判決撤銷，改判販賣第一級毒品部分無罪、轉讓第一級毒品部分上訴駁回，並定應執行有期徒刑1年10月、轉讓禁藥部分上訴駁回而確定（如附表編號5 、6所示）。又於107 年間因施用第二級毒品案件，經臺中地院以107 年度簡字第1008號判決判處有期徒刑5 月，受刑人不服提起上訴，經臺中地院以107 年度簡上字第396 號判決駁回上訴而確定（如附表編號1 所示）。而受刑人上揭等所犯，其犯罪事實最後判決為本院107 年度上訴字第1922號判決（如附表編號5 、6 所示），揆諸前揭規定，本件聲請人聲請定其應執行之刑，本院自有管轄權，合先敘明。
四、復查，本件受刑人所犯如附表所示各罪，經臺中地院及本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。其中如附表編號1 所示之部分，為得易科罰金、得易服社會勞動之罪；如附表編號2 至5 所示之部分，為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪；而如附表編號6 所示之部分，則為不得易科罰金、得易服社會勞動之罪，屬前開修正後刑法第50條第1項但書各款之情形。茲檢察官係依受刑人之請求而聲請定其應執行之刑，有詢問日期108 年12月25日之臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1 項但書案件是否請求定應執行刑調查表1 份在卷足憑（見本聲請卷第9 頁），本院依上開等規定審核後，認檢察官之本件聲請為正當，應定其應執行之刑。
五、又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473 號判例意旨參照）。受刑人所犯如附表所示各罪，其中如附表編號2 至4 之部分業經臺中地院以106 年度訴字第3002號判決定應執行有期徒刑2 年3 月確定；其中如附表編號5 之部分業經本院以107 年上訴字第1922號判決定應執行有期徒刑1 年10月確定；其中如附表編號6 之部分業經臺中地院以106 年度訴字第2669號判決定應執行有期徒刑8月確定，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可佐。上開刑事判決所定應執行之刑，雖將因本院所為之本件定應執行刑裁定而當然失效，惟揆諸前揭說明，經本院審核相關案卷、考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束（即法律秩序之理念及法律目的之內部性界限）及不利益變更禁止原則，避免本件定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，爰定其應執行之刑如主文所示。另受刑人所犯如附表編號1 所示之罪，雖已於108 年3 月22日因易科罰金執行完畢，然仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益，已如上述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第1 項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附 表： ┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │ │（施用第二級毒品） │（轉讓第一級毒品） │（施用第一級毒品） │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑1年1月 │有期徒刑11月 │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │犯 罪 日 期│107年4月8日 │106年7月18日 │106年8月7日 │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方檢察署107 │臺灣臺中地方檢察署106 │臺灣臺中地方檢察署106 │ │年 度 案 號│年度毒偵字第1856號 │年度毒偵字第3767號 │年度毒偵字第3767號 │ ├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │最│法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 │ │後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │事│案 號│107年度簡上字第396號 │108年度上訴字第1529號 │108年度上訴字第1529號 │ │實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │審│判 決 日 期│108年1月9日 │108年10月16日 │108年10月16日 │ ├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │確│法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 │ │定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │判│案 號│107年度簡上字第396號 │108年度上訴字第1529號 │108年度上訴字第1529號 │ │決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │判 決│108年1月9日 │108年11月11日 │108年11月11日 │ │ │確 定 日 期│ │ │ │ ├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │是 否 為 得 易科│得易科罰金 │不得易科罰金 │不得易科罰金 │ │罰 金 之 案 件│得易服社會勞動 │不得易服社會勞動 │不得易服社會勞動 │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │備 註 │臺灣臺中地方檢察署108 │臺灣臺中地方檢察署108 │臺灣臺中地方檢察署108 │ │ │年度執字第2506號 │年度執字第16768號 │年度執字第16768號 │ │ │（已執畢） │（編號2 至4 前經臺灣臺│（編號2 至4 前經臺灣臺│ │ │ │中地方法院以106 年度訴│中地方法院以106 年度訴│ │ │ │字第3002號判決定應執行│字第3002號判決定應執行│ │ │ │有期徒刑2年3月） │有期徒刑2年3月） │ └────────┴───────────┴───────────┴───────────┘ ┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐ │編 號│ 4 │ 5 │ 6 │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │藥事法 │ │ │（施用第二級毒品） │（轉讓第一級毒品） │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑7月 │有期徒刑1年（共2罪） │有期徒刑5月（共2罪） │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │犯 罪 日 期│106年8月6日 │106年7月19日、 │106年7月30日、 │ │ │ │106年8月底某日 │106年9月初某日 │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方檢察署106 │臺灣臺中地方檢察署106 │臺灣臺中地方檢察署106 │ │年 度 案 號│年度毒偵字第3767號 │年度偵字第25734號 │年度偵字第25734號 │ ├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │最│法 院│臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 │ │後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │事│案 號│108年度上訴字第1529號 │107年度上訴字第1922號 │107年度上訴字第1922號 │ │實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │審│判 決 日 期│108年10月16日 │108年10月15日 │108年10月15日 │ ├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │確│法 院│臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 │ │定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │判│案 號│108年度上訴字第1529號 │107年度上訴字第1922號 │107年度上訴字第1922號 │ │決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │判 決│108年11月11日 │108年11月14日 │108年11月14日 │ │ │確 定 日 期│ │ │ │ ├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │是 否 為 得 易科│不得易科罰金 │不得易科罰金 │不得易科罰金 │ │罰 金 之 案 件│不得易服社會勞動 │不得易服社會勞動 │得易服社會勞動 │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │臺灣臺中地方檢察署108 │臺灣臺中地方檢察署108 │臺灣臺中地方檢察署108 │ │備 註 │年度執字第16768號 │年度執字第16454號 │年度執字第16455號 │ │ │（編號2 至4 前經臺灣臺│（2 罪前經本院以107 年│（2 罪前經臺灣臺中地方│ │ │中地方法院以106 年度訴│度上訴字第1922號判決定│法院以106 年度訴字第26│ │ │字第3002號判決定應執行│應執行有期徒刑1 年10月│69號判決定應執行有期徒│ │ │有期徒刑2年3月） │） │刑8月） │ └────────┴───────────┴───────────┴───────────┘