臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1529號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1529號

上訴人

即被告

張翔宇

選任辯護人

林家進律師

上訴人

即被告

張明吉

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第3002號中華民國108年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21438、26987、28109號、106年度毒偵字第3767號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張翔宇（原名張建明，綽號「阿兄」、「老仔」）與張明吉（綽號阿吉）均明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、施用、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：

㈠、張翔宇意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號NOKIA廠牌行動電話作為販賣之工具，由如附表所示之人持附表所示之行動電話或以公共電話與張翔宇上開行動電話聯絡，談妥交易地點後，張翔宇分別於附表所示之時間、地點，販賣並交付議定數量之甲基安非他命予附表所示之人，並收取附表所示之價金，以此等方式販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。

㈡、張明吉與張翔宇居住在臺中市○○區○○路000號之同棟公寓，陳忠煌（由檢察官另案偵辦）於民國106年7月18日因毒癮發作難耐，持門號0000000000號行動電話，於同日17時17分許，撥打張翔宇持用之門號0000000000號行動電話，向張翔宇表示，其因毒癮發作，要求張翔宇先前往租屋處2樓之張明吉處，向張明吉拿取海洛因供其解癮，張翔宇乃基於幫助陳忠煌施用第一級毒品之犯意，於同日17時20分許，進入張明吉屋內，向張明吉表示陳忠煌委託其來拿東西，張明吉竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將內包有海洛因之衛生紙團交給張翔宇，張翔宇再將該海洛因拿至臺中市后里區九甲路與九甲一路口之苦瓜園給陳忠煌，張明吉乃以此方式無償轉讓第一級毒品海洛因予陳忠煌，而陳忠煌於取得該包海洛因後即立即施用完畢，張翔宇即因此幫助陳志煌施用第一級毒品海洛因。

㈢、張明吉前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月13日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第5078號為不起訴處分確定；復於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第

一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑1年、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定。其仍不知悔改，於106年8月6日21時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺中市○○區○○路000○ 0號2樓，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內用火燒烤成煙後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於106年8月7日中午12時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上開處所，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

二、嗣經警對張翔宇依法實施通訊監察後，於106年8月7日12時30分許，持搜索票至臺中市○○區○○路000○00號4樓張翔宇住處搜索，查扣其所有供販賣甲基安非他命使用之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。再於106年8月7日14時許，為警持檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票，在臺中市○○區○○路000○0號2樓查獲張明吉，並扣得張明吉所有供施用之海洛因2包（合計驗餘淨重1.93公克）及甲基安非他命8包（合計驗餘淨重7.4571公克）、供吸食海洛因之鏟管2支、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺及夾子1支，暨吸食甲基安非他命用之吸食器1組及玻璃球3個。並經警於同日16時許，採集張明吉之尿液檢體送鑑驗後，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、被告張翔宇販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分：

㈠、訊據被告張翔宇對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，核與證人江秀蘭、張家維、張士威、張治良於警詢、偵查中（見偵21438號卷第31-33頁、70-71頁；第25-26頁、67頁正反面；第49-50頁、74-75頁；第42-43、78-79頁）證述之情節相符，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察書影本及通訊監察譯文在卷可稽（見偵28109號卷第50-55頁、第58頁反面-60頁、第86頁；偵21438號卷第53頁），復有扣案之0000000000號NOKIA廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證。

㈡、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與如附表編號1至4所示之購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，是被告主觀上具有營利之意圖應堪認定。

二、被告張明吉施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分：

㈠、被告張明吉施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於警詢、偵查中、原審審理及本院準備程序時坦承不諱（見106毒偵3767卷第18-20、61-62頁；原審卷一第70頁反面；本院卷第147頁），復有扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重1.93公克）、甲基安非他命8包（合計驗餘淨重7.4571公克）、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球3個、鏟管2支、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺及夾子1支可資佐證。且被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果確呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按（見106核交3162號卷第2頁）。另上開扣案之海洛因2包（米黃色及米白色粉塊狀各1包）、甲基安非他命（透明結晶）8包經分送法務部調查局、衛生福利部草屯療養院鑑定結果，亦分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1份在卷可參（見106毒偵3767號卷第78頁、第68-70頁）。

㈡、按毒品危害防制條例將施用毒品之刑事處遇程序，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於「5年後再犯」時，再予適用「初犯」之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會決議參照）。查被告張明吉前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月13日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第5078號為不起訴處分確定；復於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑1年、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告張明吉本案施用第一、二級毒品犯行，雖距上揭初次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，惟其於觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內曾再犯施用毒品之犯行，揆諸上揭說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自應依法追訴處罰。

三、被告張明吉轉讓海洛因及被告張翔宇幫助施用海洛因部分：

㈠、被告張翔宇與證人陳忠煌於106年7月18日下午5時17分33秒起有以下之通話：「張翔宇：喂陳忠煌：喂你現在有空嗎張翔宇：沒空呢陳忠煌：只有來回而已張翔宇：哪裡陳忠煌：園阿張翔宇：去..陳忠煌：你就馬上走阿張翔宇：可以阿陳忠煌：你下去二樓張翔宇：恩陳忠煌：我那個張翔宇：恩陳忠煌：我那個張翔宇：恩陳忠煌：81啦張翔宇：噢好啦陳忠煌：先拿過來，我錢在交由你過去張翔宇：好好陳忠煌：好」此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵26987號卷第58頁正反面）。

㈡、上開通話內容所表彰之犯罪事實為被告張明吉轉讓第一級毒品海洛因予陳忠煌，及被告張翔宇幫助陳忠煌施用第一級毒品海洛因之事實（如事實欄一、（二）所示），業據被告張明吉、張翔宇於警詢、偵查中、原審、本院審理中坦承不諱（見偵26987號卷第24頁反面、第27-28頁、85頁反面-86頁、第78頁；原審卷第52頁反面、第67頁反面、第68、197頁；本院卷第147、196頁），核與證人陳忠煌於偵查中證稱：「譯文中的『你下去二樓』就是指張明吉住在那邊的二樓，『81』則是0.45公克的海洛因，我叫張翔宇去幫我拿海洛因給我，但我還沒有將海洛因的錢交給張明吉。」、「我沒有打電話給張明吉的原因是因為張明吉很少出來，而張翔宇知道我的錢在何處，所以我請張翔宇幫我跑一趟。」、「（張翔宇是如何拿海洛因給你？）他直接把海洛因送到田裡給我，海洛因是用衛生紙包起來的，但我不知道為何張明吉要將海洛因包在衛生紙裡，我拿到的東西的確是海洛因，因為我拿到就馬上用了。」、「（後來是否有給張明吉錢？）沒有，因為張明吉說要請我的。」等語（見偵26987號卷第82頁）；及於原審審理時證稱：「（跟你確認一下這是誰跟誰的對話？）我跟張翔宇的。」、「有一次是因為我人在不舒服，我打電話拜託張翔宇去找張明吉，因為他們住同棟，一個樓上一個樓下，....我就拜託看他那裡有沒有先拿給我，後來有拿一點點給我，剛好止一下而已，沒有金錢買賣。」、「那時候我在田裡工作，那時候人在不舒服的時候，我打電話給張翔宇，看他有沒有空來我這裡一趟，就來回而已，.....我說來回而已，一下子麻煩一下，到二樓幫我找張明吉拿，是曾經有這樣子對話沒有錯，但是事後我沒有金錢交易拿給他，他那時候跟我說『這些請你就好』，因為我也實在沒錢，也拿一些些而已。」、「（這通電話當時你就是要請張翔宇幫你去跟張明吉拿海洛因，是不是？）對。」、「（是從哪一句話你覺得張翔宇就知道你是要拿海洛因？）我在用的那個。」、「（你有講到？）『我那個、那個』。」、「（『我那個那個』他就會知道你需要施用第一級毒品海洛因，是不是？）是。」、「（『81啦』這是什麼意思？）希望他拿那個量。」、「（是指0.45公克海洛因嗎？）對。」、「（你這段對話根本沒有講張明吉？）『二樓』。」、「（你講『二樓』他就知道要找張明吉？）張翔宇住四樓，他是住二樓，他們是住在同一棟，『你下去二樓』這句話。」、「（你這段對話張翔宇會知道你是指要他去拿海洛因嗎？）我這對話有『你下去二樓』，他說『恩』，我再來就說『我那個』，『我那個』是我有在打海洛因，他知道，『那個』他就知道了，是因為這個原因。」、「意思是說你去幫我拿『那個81』，他下去應該會轉達給他，結果也沒有拿那麼多，一點點而已。」、「（你後來又講說『先拿過來，我錢在交由你過去』，這句話看起來像是之後要拿錢請他交給張明吉，你有什麼意見？）...他沒有拿那些東西給我，一點點而已，事後我跟他講說『這樣我沒辦法那個』，他說『那些請我』，他是這樣回答我的。」、「（講完這通電話之後張翔宇確實有拿海洛因給你嗎？）有，這個就有。」、「他拿來我打開我就用了。」、「（你施用完畢之後當天沒有付錢，對不對？）沒有。」、「（後來也沒有付錢？）沒有。」、「（後來有跟張明吉談說為什麼不付錢嗎？）...他說『那些請你』。」、「按照通聯紀錄你不是打電話叫張翔宇去跟張明吉買？）不是。」、「（那個電話說你叫張翔宇去？）不是他去買，先幫我拿。」、「（你打電話給張翔宇的意思是你要請張翔宇去張明吉那邊幫你買？）幫我拿。」、「（你不是東西拿來了之後你錢再交給張翔宇拿過去，你的電話是這樣講的沒錯？）不是這樣的意思，是說我錢再事後跟他算。」、「（再跟張明吉算？）張明吉，結果他也拿一點點給我而已。」、「（後來有沒有去找張明吉要給他錢？）我有找他。」、「（你有找他有沒有給他錢？）沒有。」、「因為他說那些請我，其實那些也是一點點而已。」等語相符（見原審卷一第178頁反面、第180-183頁、第186頁反面-18 7頁反面）。而張翔宇於原審審理時亦以證人地位證稱：「（81就是海洛因？）我知道代表是海洛因。」、「（你知道81就是代表海洛因？）是。」、「我下去就跟他說陳忠煌叫我來的。」、「（你跟張明吉拿到毒品之後，有無付錢給張明吉？）沒有。」、「（你拿到毒品以後，張明吉有無說多少錢？）沒有。」、「（他沒有跟你講，陳忠煌怎麼知道要付多少錢？）這是他們的關係，我不知道。」、「（陳忠煌拿到之後怎麼講？）他打開我就看到，我就走了。」、「（陳忠煌有無拿錢給你，然後叫你拿去給張明吉？）沒有。」、「（陳忠煌有無問你多少錢？）沒有。」等語明確（見原審卷一第111頁反面-113頁）。

㈢、另被告張明吉之上訴理由謂：張翔宇於106年7月18日17時20分許，幫助陳忠煌去向被告張明吉拿海洛因，被告張明吉轉讓海洛因予陳忠煌之事實，業經臺灣臺中地方法院106年度訴字第2669號判決在案，上訴本院審理中云云。惟查，上開臺灣臺中地方法院106年度訴字第2669號判決認定之事實係「陳忠煌於106年7月19日下午4時24分53秒（依本院職權調閱之雙向通聯紀錄所顯示之時間為據），以其所持用門號0000000000號行動電話與張明吉所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，張明吉委託不知情之張翔宇於左列時間、地點，將微量第一級毒品海洛因無償轉交予陳忠煌施用（約可供注射2次之份量）。」等情，有上開判決附於原審卷可參（見原審卷一第228頁正反面、230頁），與本案係由陳忠煌於106年7月18日17時17分許，持門號0000000000號行動電話，撥打給張翔宇0000000000號行動電話，央請張翔宇幫其向張明吉拿取海洛因，被告張明吉再無償轉讓海洛因給陳忠煌等情並不相同，且106年7月19日下午是陳忠煌直接打電話給張明吉，張明吉再委請張翔宇送海洛因予陳忠煌，本案犯行係106年7月18日下午由陳忠煌打電話給張翔宇，央請張翔宇幫忙其向張明吉拿取海洛因送到苦瓜園給其，足見上開二次轉讓海洛因之時間不同，電話聯絡之人亦不同，顯非同一事實。

㈢、至檢察官起訴意旨固認被告張明吉此部分應構成販賣第一級毒品罪嫌云云。惟訊據被告張明吉堅決否認係販賣海洛因予陳忠煌，辯稱：是無償送給陳忠煌吸食等語。經查：

⒈被告張明吉、張翔宇及證人陳忠煌於警詢及偵查分別供稱如下：

①被告張明吉於警詢供稱：106年7月18日17時20分，陳忠煌叫張翔宇到我住處拿海洛因，我將內有包好海洛因的衛生紙團交給張翔宇，張翔宇再拿到陳忠煌苦瓜園給他；事後陳忠煌沒有將毒品的錢給我等語（見偵26987號卷第24頁反面）；及於偵查中供稱：陳忠煌叫張翔宇來跟我拿毒品，當天我拿約二支菸的海洛因給張翔宇，叫他拿給陳忠煌，因為當時陳忠煌人不舒服；我把海洛因放在衛生紙交給張翔宇，但是後來我沒有收到錢，所以我認為我是請他的等語（見偵26987號卷第85頁反面-86頁）。

②被告張翔宇於警詢供稱：陳忠煌打電話叫我到二樓綽號吉兄（本名張明吉）去購買第一級毒品海洛因，但是我只是單純幫陳忠煌拿海洛因；當天17時20分許我前往二樓找張明吉住處，表明說陳忠煌要我來拿東西，張明吉進入屋內不久後，將內有包好海洛因的衛生紙團交給我，我就離開前往陳忠煌種植苦瓜園的處所，有關包好海洛因衛生紙團，事後陳忠煌有告訴我裡面是海洛因，至於錢的部分他沒有馬上給我，他自己找張明吉處理，多少錢購買我不清楚等語（見偵26987號卷第28-29頁）；及於偵查中證稱：陳忠煌打電話叫我去找張明吉，因為陳忠煌他在苦瓜園，說他沒有時間過去找張明吉，陳忠煌說他錢會跟張明吉算，這次我幫陳忠煌向張明吉拿「81」的海洛因，我不知「81」是何意，因為我只用安非他命，張明吉是用衛生紙將海洛因包好再拿給我，我猜他可能以為我會害怕，我後來也有將海洛因交給陳忠煌等語（見偵26987號卷第78頁）。

③陳忠煌於警詢供稱：我打電話叫張翔宇到二樓找綽號吉兄（本名張明吉）去拿第一級毒品海洛因，張翔宇有將海洛因交給我，以3千元購買，但是我還沒有給張明吉錢等語（見偵26987號卷第34頁）；及於偵查中供稱：我叫張翔宇去幫我拿海洛因給我，但我還沒有將海洛因的錢交給張明吉，因為張明吉說要請我，張翔宇直接把海洛因送到田裡來給我，海洛因是用衛生紙包起來的等語（見偵26987號卷第82頁）。

⒉惟被告張明吉於原審審理時辯稱如上述，被告張翔宇及證人陳忠煌則於原審審理證稱如下：

①被告張翔宇證稱：106年7月18日陳忠煌叫我去二樓跟張明吉拿東西；我去到二樓的時候，張明吉就拿一團衛生紙給我，我就拿去給陳忠煌；陳忠煌沒有有跟我講要去拿多少錢的毒品，我也沒有跟張明吉講要拿多少重量的毒品，我下去我就跟張明吉說陳忠煌叫我來的，他就拿給我，我就拿過去了；我跟張明吉拿到毒品之後，沒有付錢給張明吉，張明吉也沒有說多少錢；我拿過去給陳忠煌，他打開我就看到，我就走了，陳忠煌沒有拿錢給我，叫我拿去給張明吉，也沒有無問我多少錢等語（見原審卷一第111-113頁）。

②證人陳忠煌證稱：有一次是因為我人在不舒服，我打電話拜託張翔宇去找張明吉，因為他們住同棟，一個樓上一個樓下，我就拜託張翔宇看張明吉那裡有沒有先拿給我，後來有拿一點點給我，剛好止一下而已，沒有金錢買賣；曾經張明吉有拿給我過，就是這一次，那時候我在田裡工作，那時候人在不舒服的時候，我打電話給張翔宇，看他有沒有空來我這裡一趟，就來回而已，因為他有在幫他弟弟送便當，我說來回而已一下子麻煩一下，到二樓幫我找張明吉拿，是曾經有這樣子對話沒有錯，但是事後我沒有金錢交易拿給張明吉，他那時候跟我說「這些請你就好」，因為我也實在沒錢，也拿一些些而已；講完這通電話之後張翔宇確實有拿海洛因給我，是用衛生紙包，大概是一次的量；我施用完畢之後當天沒有付錢，後來也沒有付錢，張明吉說那些請我；我在拿到毒品的時候沒有跟張翔宇提到錢的事情等語（見原審卷一第178頁及反面、180頁反面-188頁）。

⒊綜合上揭被告張明吉之供述與被告張翔宇及證人陳忠煌之證述，可知：

①陳忠煌於打電話央請被告張翔宇至被告張明吉住處幫忙其向張明吉拿海洛因時，固向張翔宇表示「先拿過來，我錢再交由你過去。」等語，並有上揭通訊監察譯文可按，而由該句對話，雖顯示證人陳忠煌是要向被告張明吉購買海洛因，惟此僅係陳忠煌與被告張翔宇之對話，並非陳忠煌與被告張明吉之對話，陳忠煌於央請被告張翔宇前往拿取海洛因之前，有無與被告張明吉談妥要買賣海洛因及購買的數量、價額等事宜，並無證據可資證明，是尚難因陳忠煌與被告張翔宇有此段對話，即推論被告張明吉已與陳忠煌談妥買賣海洛因，其間有買賣海洛因之意，而由陳忠煌委託張翔宇前往購買拿取海洛因。

②再者，陳忠煌於偵查中雖證稱以3000元購買海洛因，但陳忠煌請託被告張翔宇時，並未表明要向被告張明吉拿多少價錢或多少重量的毒品，被告張翔宇前往拿取時，亦僅向被告張明吉說係陳忠煌叫其來的，被告張明吉即拿內包有海洛因之衛生紙團交給被告張翔宇，則陳忠煌委託張翔宇向被告張明吉拿取海洛因，被告張明吉於交付海洛因予張翔宇之際，究係出於販賣海洛因之意，或無償轉讓，依被告張明吉與張翔宇二人間交付與收受海洛因之過程觀之，並不明確，而有疑義？而參酌被告張明吉僅交付以衛生紙團包的海洛因，與一般買賣毒品均使用夾鏈袋或是塑膠袋包裝不同，可見是極為微量，顯無3000元之價值，是證人陳忠煌於偵查中所證以3000元購買云云，應與事實不符，難以採信。再被告張明吉將海洛因交予被告張翔宇時，並未告知重量多少及價錢多少，且當被告張翔宇交付給陳忠煌時，陳忠煌亦未詢問重量或問明價錢，更未拿錢給被告張翔宇及請張翔宇帶回給付被告張明吉，亦與上揭陳忠煌於電話中向被告張翔宇表明「先拿過來，我錢再交由你過去。」之情不符，益見證人陳忠煌於偵查中證稱係向被告張明吉購買云云，並非事實。且衡諸上述委託拿取及交付、轉交海洛因之過程，亦核與一般買賣毒品必然會確定重量與價金，以免糾紛，截然不同，是被告張明吉辯稱交付海洛因予張翔宇轉交陳忠煌時，其意僅在轉讓，並非販賣，尚非全然不可信，此再參諸證人陳忠煌於偵查及原審審理中均一致證稱：被告張明吉說那些海洛因要請我等語，更可佐證被告張明吉應非出於販賣意思而交付。

③又被告張明吉嗣另於106年7月19日下午5時許，陳忠煌與其聯絡後，其委託張翔宇在臺中市后里區九甲路路口附近農田，將微量海洛因無償轉交予陳忠煌施用及於106年8月底某日上午10時許，在臺中市后里區公安路132之9號2樓客廳，無償提供微量海洛因予陳忠煌施用，此有臺灣臺中地方法院106年度訴字第2669號刑事判決在卷可稽（見原審卷一第215-231頁）。被告張明吉於本案發生隔天，即再度無償提供海洛因予陳忠煌施用，且亦是提供微量海洛因，前後二天情節相仿，若前一天（106年7月18日）被告張明吉其意係在販賣海洛因予陳忠煌，何以隔天19日即不再販賣，而無償提供，且之後亦再度免費提供。據此，更可證明被告張明吉應無販賣之意。

⒋依上所述，在無確切證據足證被告張明吉係出於販賣之意思而交付海洛因下，本諸罪疑唯輕原則，應認被告張明吉係無償轉讓。檢察官認係販賣海洛因，依卷存證據仍存有懷疑之處，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚難作此認定。

四、綜上所述，被告2人就前開犯行之自白核與事實相符，事證明確，其等犯行均堪認定。

五、論罪科刑

㈠、核被告張翔宇就事實欄一、㈠即附表編號1-4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告張翔宇因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張翔宇幫助陳忠煌施用第一級毒品，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定按正犯之刑減輕之。

㈡、被告張明吉就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同法條第2項之施用第二級毒品罪。被告張明吉上開轉讓第一級毒品犯行，公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告張明吉持有第一級毒品之低度行為，分別為其轉讓、施用第一級毒品之高度行為所吸收；另其持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書就被告張明吉施用第一、二級毒品之犯罪事實，業已載明，惟漏載犯罪法條，審判中亦已明確告知該部分起訴事實與所犯法條，無礙其訴訟權之行使，附予敘明。

㈢、被告張翔宇所犯販賣第二級毒品共4罪、幫助施用第一級毒品罪間；及被告張明吉所犯轉讓第一級毒品罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告張明吉曾於103年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第423號判決各判處有期徒刑10月、5月，復經本院以103年度上訴字第951號判決上訴駁回（施用二級部分，因不得上訴三審而確定），後施用第一級毒品部分上訴後，亦經最高法院以103年度台上字第3452號判決上訴駁回確定，嗣經定執行刑為有期徒刑1年2月確定，於104年9月23日縮短刑期假釋，迄同年11月12日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，可見被告張明吉前因施用第一、二級毒品罪而經徒刑執行完畢後，並未產生警惕作用，卻故意再犯本案轉讓第一級毒品罪及施用第一、二級毒品罪，足見被告張明吉有特別之惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤、被告張翔宇就其所犯4次販賣第二級毒品罪（如附表編號1至4所示），及被告張明吉就其所犯轉讓第一級毒品罪，均於偵查中及審判中自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告張明吉轉讓第一級毒品罪部分，復有前述累犯之加重，依法先加重後減輕其刑。

㈥、被告張翔宇販賣第二級毒品罪並無刑法第59條適用之說明：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本件被告張翔宇所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定刑經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，有期徒刑已可減至3年6月以上，另其本案販賣第二級毒品之對象有4人，非屬單一偶發之犯行，其犯罪情狀在客觀上難認有何情輕法重而堪憫恕之情形，自無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

六、原審認被告2人罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款等規定，審酌被告張翔宇及張明吉無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害極大，竟販賣或轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌其二人犯後迭於警詢、檢察官偵查中及法院審理時，均坦承犯行，態度良好，尚有悔意，並考量被告張翔宇販賣毒品之次數非多、金額非鉅，所獲不法利益尚非鉅大，被告張明吉僅轉讓毒品1次，數量微少，情節亦非重大，並衡量被告張明吉有多次施用毒品前科，有上揭被告前案紀錄表可按，仍不知悔改禁絕遠離毒品，繼續施用，戕害自己身體健康，誠屬不該，暨審酌被告張翔宇自述國中肄業，已婚，無子，目前無業，及被告張明吉自陳國中肄業，已離婚，無子，目前無業等一切情狀，就被告張翔宇4次販賣第二級毒品罪各處如附表「罪刑及沒收欄」所示之刑及就其幫助施用第一級毒品罪量處有期徒刑7月；另就被告張明吉所犯轉讓第一級毒品罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別量處有期徒刑1年1月、11月、7月；並就被告張翔宇所處罪刑定其應執行刑為有期徒刑4年3月，及就被告張明吉所處罪刑定其應執行刑為有期徒刑2年3月。復說明：㈠本件如附表編號1至4所示販賣毒品之款項及星辰遊戲點數，均為被告張翔宇犯罪所得，業據被告張翔宇供承無訛，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案之被告張翔宇所有NOKIA廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告張翔宇販賣甲基安非他命所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第192頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重1.93公克）及甲基安非他命8包（合計驗餘淨重7.4571公克），係被告張明吉分別施用海洛因及甲基安非他命所剩，業據其供明在卷（見原審卷第192頁正反面），爰依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，分別於其施用海洛因及甲基安非他命罪刑項下宣告沒收銷燬。㈣扣案之鏟管2支、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺及夾子1支，係被告張明吉吸食海洛因所用，扣案甲基安非他命用吸食器1組及玻璃球3個，則係其吸食甲基安非他命用所，亦據其供明在卷（見原審卷第192頁及反面），爰依刑法第38條第2項前段規定，分別於其施用海洛因及甲基安非他命罪刑項下宣告沒收。㈤至扣案之門號0000000000號華碩廠牌手機1支（含SIM卡1張），雖為被告張明吉所有，但並無證據足證與本案犯罪有關，自不得宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

七、駁回上訴之理由

㈠、被告張翔宇上訴意旨略以：⒈原判決就被告張翔宇所犯4次販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，未再適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有違誤。且縱認不必再適用刑法第59條對被告張翔宇此部分罪行酌減其刑，原判決就此4罪之量刑亦屬過重。⒉被告張翔宇幫助陳忠煌施用第一級毒品，而正犯陳忠煌於受讓第一級毒品未久，即於106年8月7日上午10時許，因施用第一級毒品，嗣經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第17號判決處有期徒刑7月確定，原判決對被告張翔宇該次幫助施用第一級毒品犯行，卻量處與正犯陳忠煌同樣為有期徒刑7月之刑度，顯然輕重失衡，有違比例原則。

㈡、被告張明吉上訴意旨略以：⒈被告張明吉本案轉讓第一級毒品海洛因犯行與臺灣臺中地方法院106年度訴字第2669號案件（本院107年度上訴字第1922號）之轉讓第一級毒品犯罪事實相同，二者為同一案件。⒉原判決就被告張明吉施用第

一、二級毒品之量刑過重，有違比例原則。

㈢、經查：

⒈被告張翔宇所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定刑經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，有期徒刑已可減至3年6月以上，另其本案販賣第二級毒品之對象有4人，非屬單一偶發之犯行，其犯罪情狀在客觀上難認有何情輕法重而堪憫恕之情形，自無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，業如前述。

⒉被告張翔宇幫助證人陳忠煌施用第一級毒品海洛因之時間為106年7月18日下午，而證人陳忠煌於原審審理時證稱：當時只有拿一點點海洛因而已，張翔宇拿來後我就施用了等語明確，足見證人陳忠煌已於106年7月18日施用完被告張翔宇幫其取得之海洛因。而按人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，依施用量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所差異，一般而言，施用者在施用毒品後48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或大量施用，則毒品經代謝後之物質由尿液排出時間約可延長至96小時。則證人陳忠煌上開時間施用海洛因後，其尿液可驗得嗎啡陽性反應之時間應為施用後4日內即106年7月22日以前。而證人陳忠煌另因施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣臺中地方法院107年度訴字第17號判決判處有期徒刑7月確定，該次施用海洛因之時間既係於106年8月7日上午10時許，即應與本案被告張翔宇於106年7月18日幫助證人陳忠煌取得海洛因，而陳忠煌已於7月18日施用完畢之事實無關。故被告張翔宇上開幫助施用第一級毒品犯行即非從屬於證人陳忠煌於106年8月7日之施用第一級毒品犯行，尚難以臺灣臺中地方法院107年度訴字第17號判決就證人陳忠煌該次施用第一級毒品罪量處有期徒刑7月，即謂原判決就被告張翔宇本案幫助施用第一級毒品罪量處有期徒刑7月係有違誤。

⒊被告張明吉本案轉讓第一級毒品海洛因給陳忠煌之犯行，與其另於106年7月19日下午5時許，無償轉讓海洛因給陳忠煌施用之轉讓第一級毒品犯行，轉讓海洛因之時間不同，電話聯絡之人亦不同，並非同一事實，已如前述。

⒋刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告2人之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形；所定之執行刑亦未逾外部界限及內部界限，並無濫用裁量權之情形，於法並無違誤。

㈣、綜上所述，原判決認事用法核無違誤，被告2人之上訴均為無理由，應予駁回。

八、被告張明吉經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。