臺灣高等法院 臺中分院109年度上更一字第266號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　109年度上更一字第266號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

尤玟竣

選任辯護人

吳中和律師（法扶律師）

被告

陳育伸

上列上訴人因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第367號中華民國108年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第329號，107 年度偵字第12414 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就本院引用第一審判決書事實欄一之㈠即附表一編號 1部分發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳伸於民國107年4月初某日，與少年利○○（年籍詳卷）、廖○○（年籍詳卷，以上 2人另由原審法庭審理）組成車手集團，再由少年利○○透過少年廖○○吸收尤玟竣加入其等之車手集團，其等 4人即共同參與綽號「屁屁」（即莊萬皇，業經原審法院109年度訴字第38號判處罪刑）等人所成立成員 3人以上，以實施詐術行為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐騙集團，並基於 3人以上共同犯詐欺取財、洗錢之犯意聯絡（無證據證明陳育伸、尤玟竣有冒用公務員名義而犯詐欺取財之犯意聯絡），由陳伸提供詐欺人頭帳戶之提款卡給少年利○○，少年利○○提供給尤玟竣，而由尤玟竣負責前往自動櫃員機操作，提領詐欺款項後，再把款項交給少年利○○，轉交陳伸，再轉交給該綽號「屁屁」之人，尤玟竣因此可獲有一件新臺幣（下同） 1千元報酬，陳育伸可獲得詐騙金額之百分之 2之報酬。嗣由該詐欺集團成員於107年4月8日下午3時30分許，以門號00-00000000 號電話撥打電話給家住新竹市北區之丙○○，分別假冒樂活購服、郵局服務人員，謊稱：因內部人員作業疏失誤設為多筆訂單重複下訂，帳戶會重複扣款，需依指示到自動櫃員機操作解除等語，致丙○○陷於錯誤，同日下午 4時35分許到其住處附近某自動櫃員機操作，匯出2萬5,915元，至該集團成員指定之李澤盟名義之上海儲蓄銀行帳戶（帳號000-0000 0000000000號）中，隨即由尤玟竣於同日下午4時48、49分前往臺中市○○區○○○道0段000號統一超商瑞慶門市之自動櫃員機，分別提領2萬元、5千元（不計 5元手續費）得手，並將款項透過少年利○○、陳伸，轉交給該「屁屁」之人，丙○○始知受騙（丙○○匯款總計9萬8,903元，其餘部分另由警方調查），並以上開方式製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向，而隱匿詐欺犯罪所得。陳伸因而分得2%之報酬即500元，尤玟竣分得1千元。嗣經警持搜索票，於107年4月25日在尤玟竣位於臺中市○○區○○街000號住處查獲，並扣得其所有供本件所用之如附表二編號5所示之物，而經循線查悉上情。

二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院審判範圍：本院前審108 年度上訴字第1837號案件判決後，檢察官僅就被告陳育伸、尤玟竣（下稱被告 2人）所犯參與犯罪組織及首次加重詐欺取財部分（即附表一編號 1部分）上訴最高法院，被告2人則未上訴。嗣經最高法院109年度台上字第3968號刑事判決，就被告2人關於上揭附表一編號1即事實一部分，判決撤銷發回更審，是本案僅審理附表一編號1部分。

二、證據能力部分：檢察官、被告 2人及尤玟竣之辯護人於本院審理時，對於本案具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除證人即共同被告利○○、廖○○及證人即被害人丙○○於警詢中所為關於被告 2人涉犯違反組織犯罪防制條例罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第 1項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

三、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告 2人於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見少連偵卷第21至26、173至179，他字卷第112至114頁，偵卷第13至20、104至106頁，原審卷第72、138頁，本院卷第 99頁），核與另案被告即少年廖○○、少年利○○於警詢及偵查中之證述（見他字卷第31至37、45至48、11至13、53至63、17至20頁）大致相符，復與證人即告訴人丙○○於警詢中指述（見偵卷第74至76頁）相符，並有路口監視器錄影畫面翻拍照片（他字卷第51頁、第73至85頁）、帳號薛海之臉書頁面（他字卷第89頁）、李澤盟之上海銀行帳戶交易往來明細（偵卷第36頁）、107年4月 8日路口及上開超商監視器影像及翻拍照片–統一超商瑞慶門市（偵卷第39至59頁）、少年廖○○臉書資料（偵卷第60至61頁）、被告尤玟竣手機之WECHAT通訊軟體上帳號ID及對話內容（已刪除，偵卷第65頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新竹市政府警察局第一分局南寮派出所、桃園市政府警察局蘆竹分局大竹派出所、臺中市政府警察局清水分局三田派出所、臺北市政府警察局松山分局松山派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第71至72頁、77至78、84、86、95至96頁）、107年4月 8日超商監視器影像及翻拍照片（少連偵卷第59至83頁）、以及原審法院109年度訴字第 38號刑事判決書在卷可憑，且有如附表二編號 5所示之物扣案可資佐證。足認被告 2人之自白與事實相符，可以作為認定犯罪事實之證據。

㈡綜上，本案事證明確，被告2人犯行足以認定，應予依法論科。

四、論罪：

㈠本案依被告 2人之供述、少年廖○○及少年利○○於偵查中之證述情節，被告 2人所屬詐欺集團之內部分工結構、成員組織，均可認具有一定之時間上持續性及牟利性，足認本案詐騙集團，屬 3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。又被告 2人參與詐欺集團犯罪組織，分別擔任如事實欄所示之任務，其等主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之犯意，客觀上有隱匿詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。

㈡組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪、一般洗錢罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財、一般洗錢之時、地，在自然意義上非完全一致，然數者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。

㈢核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第 2款三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪條例第3條第1項參與犯罪組織罪、以及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告2人加入犯罪組織後，其等所犯參與犯罪組織罪與 3人以上共同犯詐欺取財罪及一般洗錢罪，均為想像競合犯，均應從一重依刑法第339條之4第1項第2款之 3人以上共同犯詐欺取財罪論處。被告 2人所為上開一般洗錢罪，雖未據起訴，惟與上開起訴有罪部分，具有裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。

㈣被告 2人就上開犯行，與少年利○○、廖○○（年籍詳卷）、綽號「屁屁」及詐欺集團不詳成年人間就本案三人以上共同以詐術詐取告訴人財產之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」然被告 2人與少年利○○、廖○○共犯本案時，均未滿20歲，有被告 2人之年籍資料在卷足憑，而兒童及少年福利與權益保障法所指之成年人為滿20歲之人，是本案並非兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所指成年人與少年共同實施犯罪之情形，自無該法條加重事由之適用，亦附此敘明。

五、刑之減輕：洗錢防制法第16條第 2項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8條第1項亦規定「犯第 3條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然本件被告 2人既均從一重之刑法加重詐欺罪處斷，即均無從再適用上開條項規定減刑，惟仍於量刑時一併審酌，附此敘明。

六、撤銷改判之理由：原審認被告 2人上開犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告 2人此部分犯行，均另犯一般洗錢罪，且與上開起訴有罪部分，具有裁判上一罪關係，已如上述，原審未併予審理，即已受請求事項未予判決之違誤；又於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。本件原判決以被告 2人所犯上開首次加重詐欺取財罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，從一重之加重詐欺取財罪處斷，而以法律不能割裂適用原則，即謂不能依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，自有不適用法則之違法。且被告 2人參加詐欺集團犯罪組織，觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。原判決未及依上開最高法院裁定意旨，裁量被告 2人有無宣告強制工作之必要性，即對被告 2人所犯參與組織犯罪犯行部分，宣告不予強制工作，亦有未洽，檢察官執此上訴為有理由，又有上揭瑕疵可指，則原判決關於此部分，已無法維持，自應由本院予以撤銷改判。

七、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 2人正值青年，均不思循正途獲取經濟收入，僅為圖一己之私利加入詐欺集團，敗壞社會風氣，被告陳育伸、尤玟竣均係加入車手集團，然「車手」之角色使不法詐騙犯罪集團成員遂行其財產犯罪之目的，造成被害人損失不貲，並同時使該等不法份子得以隱匿其真實身分，減少遭查獲之風險，愈使其肆無忌憚，助長犯罪之猖獗，惟考量被告 2人犯後均坦承犯行，態度良好，再考量其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、於本案擔任之角色、生活情況、智識程度（見原審卷第139 頁）、造成告訴人之損失、犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑。

八、不予宣告強制工作：

㈠按對犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，以符合該規定之立法本旨，避免流於嚴苛。

㈡經查被告 2人本案之前並無故意犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本案為其等第一次參與詐欺犯罪組織，被告尤玟竣於107年4月初起參與該犯罪組織，至同年 4月25日為警查獲，且實際為提領車手僅有同年月 8日，參與之犯罪期間非長，又係聽命於管理階層之指揮命令，擔任組織之下層地位（擔任車手）；被告陳育伸亦於上開期間參與該犯罪組織，聽命於管理階層之指揮命令，擔任組織之下層地位（居間聯繫、提交提款卡及收受款項），嗣固因先後起訴、另被判處加重詐欺共5罪，惟該5罪與本案係相同之犯罪組織、犯罪手法與本案大致相同，期間為同年月13日至18日，有原審109 年度訴字第38號刑事判決可參（見本院卷第55至81頁），參與之犯罪期間亦非長。均難認其等參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之主觀惡性及危險傾向亦非高；又無以犯罪所得資為生活之重要來源，而難認係常業性犯罪或係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，且無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣，又被告 2人先前均有正常工作，對其回歸正常社會生活，憑藉正當工作以謀生，自有期待可能性；而其等因本件犯行所受有期徒刑之宣告，與其犯行之可非難性核屬相當，應可使其記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，合乎依憲法比例原則之規範。從而，本院認被告 2人本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量被告 2人均不予宣告強制工作。

九、沒收部分：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第 3項定有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收。經查被告陳育伸轉交給綽號「屁屁」之提領詐欺金額，可獲取詐欺金額之百分之2之報酬，業經被告陳育伸坦認在卷（見原審卷第138頁），是被告陳育伸之犯罪所得為500 元（計算式：25000×0.02＝500）；被告尤玟竣提領詐欺款項，一件報酬為1千元，是其本件之犯罪所得為1,000元。被告2人此部分犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項及第 3項之規定宣告沒收，而於被告 2人各該宣告刑項下宣告沒收並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈡扣案如附表二編號 5所示之行動電話，為被告尤玟竣所有並供聯繫其他共犯所用之物，此據被告尤玟竣於原審審理時坦認明確（原審卷第135頁），爰依刑法第38條第2項規定，於其罪刑項下宣告沒收。至於扣案如附表二編號1至4所示之物，僅為被告尤玟竣一般日常生活所配戴穿著之衣物及配件，並非用以掩飾個人身分或使告訴人等難以辨識，與本案犯罪之能否實現無直接關聯，並非等供其為本案犯行所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第 28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38第2項前段、第38 條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。