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臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第549號
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第549號
- 上訴人
- 即被告
- 劉宇翔
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2335號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第9277號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告乙○○(下稱被告）上訴意旨略以：依據大法官釋字第775號解釋及協同意見書，明確指出刑法第47條累犯加重規定，係屬行為刑法，原審仍逕依累犯規定加重論處被告重刑，恐致罪刑不相當，有違比例原則。又事實審法院固然依其職權量刑，惟毒品販賣情節不同，或有大盤毒梟者、或有中小盤者、或僅吸毒者於同儕間互通有無，造成危害社會程度有異，本案犯罪情節，其法定刑無法適當反應具體不法行為，原審應適用刑法第57、59條等規定，酌減論刑，俾使個案斟酌至當。原審無視被告犯罪情節、犯後態度、犯罪所得等節，論處應執行刑有期徒刑二年六月，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，淪為行為人刑法，逕處重刑以嚇阻大眾，全然未能忖度被告刑滿後能否回歸社會正常生活，是否能達到教化目的，有悖於刑罰防治功能及作用等語，指摘原審判決量刑及定應執行刑過重。
三、查被告前因毒品案件，經原審法院以107年度豐簡字第166號判處有期徒刑2月確定，並於107年4月30日易科罰金執行完畢，於執行完畢5年內之108年1月間再犯本案有期徒刑以上之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告所犯前案與本案均為毒品案件，罪質及侵害法益相類，足見被告未能因徒刑之執行而有所警惕，對於刑罰之反應力薄弱，而有其特別惡性，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。原判決就被告所犯販賣第三級毒品罪三罪，依累犯規定加重其刑，並無不當。被告以上詞指摘原判決依累犯規定加重其刑，恐致罪刑不相當，有違比例原則云云，並非有據。又刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告以其犯罪情節輕微、犯後度良好、犯罪所得不多等事由，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦非有據。
四、原判決就被告所犯販賣第三級毒品罪三罪，於依累犯規定加重，再依毒品品危害防制條例第17條第1項、同條第2項規定，遞減其刑後，審酌被告明知愷他命為毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品以牟利，使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安；但被告犯後坦承犯行，並積極協助檢警追查上手之犯後態度，本案查獲被告販賣第三級毒品之次數為3次，販賣毒品之數量及利益，暨其自陳國中畢業之智識程度，未婚，尚可之經濟狀況（原審卷第119頁）、犯罪方法、手段、分工方式等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，併定其應執行刑有期徒刑二年六月。並以每次販毒所得新台幣2千元，諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。顯己審酌刑法第57條各款情形，原判決量刑及定應執行並無過重之情形，被告以上詞指摘原判決量刑及定應執行刑過重，其上訴無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2335號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 廖偉成律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第9277號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行
有期徒刑貳年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「小豬佩琪」）明知愷他命（Ketamine）為毒
品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，
不得非法販賣，竟與黃柏淋（業經本院以108 年度訴字第61
7 號判決確定）為謀取不法利益，共同基於意圖營利販賣第
三級毒品之犯意聯絡，自民國108 年1 月間起，由乙○○將
第三級毒品愷他命交與黃柏淋，並告知欲販售之時、地及對
象，再由黃柏淋騎乘其所有車牌號碼000-0000號普通重型機
車，於附表所示之時、地，以附表所示之價格，販賣第三級
毒品愷他命予附表所示不詳之人。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文
。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判
決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然
檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理時均
同意該等證據有證據能力（見本院卷第82頁至第83頁、第11
4 頁至第115 頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳
述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、
不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據
應屬適當，認均有證據能力。
二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑
事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查證據程序，檢察官、
被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷
第82頁至第83頁、第114 頁至第115 頁），應認均有證據能
力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時
均坦承不諱，核與證人即共犯黃柏淋、證人洪Ｏ傑於警詢及
偵查中所為證述情節相符，並有證人即共犯黃柏淋扣案手機
微信譯文、黃柏淋與「小豬佩琪」之微信對話擷圖、證人即
共犯黃柏淋、證人洪Ｏ傑之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調
閱查詢單、黃柏淋臺灣臺中地方檢察署檢察官108 年度偵字
第3736號起訴書、108 年度補正字第1 號補充理由書及本院
108 年度訴字第617 號刑事判決等件各1 份在卷可稽（見他
卷第45頁至第47頁、偵卷第29頁至第33頁、第81頁至第87頁
、第95頁至第111 頁第125 頁、第175 頁至第181 頁及第24
9 頁至第258 頁），足見被告於本院審理時之任意性自白與
事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告有上揭所示犯行
，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（
最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝
毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重
度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無
公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可
能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來
源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象
之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是
販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣
之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易
實情，然販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若
非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之
可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取
買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之
人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行
為仍屬同一。查被告就本案犯行，有實際收取金錢，揆諸上
開說明，足徵被告之犯行，確有從中賺取價差或量差而牟利
之意圖，主觀上確實係與黃柏淋共同基於意圖營利而為販賣
毒品之犯意聯絡無訛。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販
賣第三級毒品罪。又被告販賣第三級毒品愷他命前之持有
第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數
量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11
條第5 項處罰之行為，本案依卷內證據資料並無積極證據
足認被告就該次所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重
達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販賣而持有愷
他命已屬毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行為，從
而，被告就上開犯行，尚無販賣第三級毒品之高度行為吸
收持有第三級毒品低度行為之情形。又被告與共犯黃柏淋
間，就上揭犯罪事實均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同
正犯。被告上開3 次犯行，犯意各別，行為互異，應分論
併罰。又被告自始至終均稱其係指示證人即共犯黃柏淋為
其販賣毒品，並未指示洪Ｏ傑為其販賣毒品，此部分所述
，並與證人即共犯黃柏淋偵查中所陳：小豬佩琪部分，跟
洪Ｏ傑沒有關係；證人洪Ｏ傑偵查中亦證述：黃柏淋有幫
小豬佩琪賣毒品，這部分我沒涉入等語相符，且卷內亦無
證據證明被告有指示少年洪Ｏ傑販賣毒品之證據，是公訴
意旨認被告與洪Ｏ傑共同販賣本案之第三級毒品部分，容
有誤會，併此敘明。
（二）被告前方因毒品案件，經本院以107 年度豐簡字第166 號
判處有期徒刑2 月確定，並於107 年4 月30日易科罰金執
行完畢，旋於執行完畢5 年內之108 年1 月間再犯本案有
期徒刑以上之罪，均為累犯，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表附卷可參，審酌前案與本案間均為毒品案件，罪質及
侵害法益相類，足見被告未能因徒刑之執行而有所警惕，
對於刑罰之反應力薄弱，而有其特別惡行，是本案被告依
累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰超過其所
應負擔罪責的情形，爰均依刑法第47條第1 項規定各加重
其刑。再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白
者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文
。被告對於上開販賣第三級毒品之犯罪事實，於偵訊時、
本院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，
均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑
。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至
第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本案被告於犯後協
助誘捕偵查，因而查獲上手陳家暉販賣愷他命及毒咖啡包
之犯行，有臺中市政府警察局第六分局108 年11月4 日中
市警六分偵字第1080124764號含所附之員警職務報告及臺
中市政府警察局第六分局刑事案件移送書、調查筆錄等存
卷可佐（見本院卷第59頁至第76頁），查被告於警詢時雖
陳稱其毒品來源為微信暱稱「愛馬仕」之人，與本案因而
查獲之陳家暉，微信暱稱為「果菜市集」相異，然微信暱
稱本即可隨意變更，被告於本院審理時亦稱「愛馬仕」、
「吻鑽娛樂」及「果菜市集」均為同一人。且警方循線查
獲之陳家暉，核與被告於警詢時所述「愛馬仕」年約20多
歲、未戴眼鏡之特徵相符，堪認「愛馬仕」與「果菜市集
」實為同一人，為被告本案毒品來源，並確因被告供述因
而查獲上手陳家暉，合於毒品危害防制條例第17條第1 項
減刑規定之要件，應依該規定減輕其刑。是被告所為上開
犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其
刑。被告就上開犯行，同時具有上述多種刑之加重減輕事
由，應依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。
（三）爰審酌被告明知愷他命為毒品具有成癮性，服用後會產生
依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康
，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品以牟
利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民
身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治
安，所為實值非難；惟審酌其犯後坦承犯行，並積極協助
檢警追查上手之犯後態度，衡酌本案查獲被告販賣第三級
毒品之次數為3 次，併斟酌販賣毒品之數量及利益，暨其
自陳國中畢業之智識程度，未婚，尚可之經濟狀況（見本
院卷第119 頁）、犯罪方法、手段、分工方式等一切情狀
，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。
三、末按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之
數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解
，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議
決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪
所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形
而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配
明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員
對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分
權限者，自不予諭知沒收（最高法院104 年度台上字第3937
號判決意旨參照）。經查，附表所示交易金額，即每次新臺
幣（下同）2200元，為被告及共犯黃柏淋之犯罪所得。其中
，被告於偵查及本院審理中自陳本案各次交易所得中，均係
由共犯黃柏淋分得200 元，其餘2000元為其所有，與共犯黃
柏淋所述相符，是依上開說明，被告應僅就各罪所分得之20
00元部分予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、
第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第
3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
刑事第十三庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 陳翌欣
法 官 吳逸儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 陳俞君
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
附表
┌─┬──┬─────┬───┬────┬─────────────┐
│編│買受│時間地點 │毒品 │金額（新│主文（含宣告刑及沒收） │
│號│人 │ │種類 │臺幣） │ │
├─┼──┼─────┼───┼────┼─────────────┤
│1 │不詳│108 年1 月│愷他命│2200 元 │乙○○共同販賣第三級毒品，│
│ │之人│8 日在台中│ │ │累犯，處有期徒刑壹年陸月。│
│ │ │市潭子區某│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │ │檳榔攤 │ │ │元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。 │
├─┼──┼─────┼───┼────┼─────────────┤
│2 │不詳│108 年1 月│愷他命│2200 元 │乙○○共同販賣第三級毒品，│
│ │之人│8 日在台中│ │ │累犯，處有期徒刑壹年陸月。│
│ │ │市潭子區某│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │ │檳榔攤 │ │ │元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。 │
├─┼──┼─────┼───┼────┼─────────────┤
│3 │不詳│108 年1 月│愷他命│2200 元 │乙○○共同販賣第三級毒品，│
│ │之人│8 日在台中│ │ │累犯，處有期徒刑壹年陸月。│
│ │ │市潭子區某│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │ │檳榔攤 │ │ │元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。 │
└─┴──┴─────┴───┴────┴─────────────┘