臺灣高等法院 臺中分院109年度原上易字第28號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度原上易字第28號

上訴人

即被告

張宇傑

選任辯護人

林聖芳律師（法扶律師）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度原易字第41號中華民國109 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度少連偵字第448 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許為翔（未上訴，已確定）、張宇傑與少年吳○○（民國90年10月生，真實姓名、年籍詳卷，由臺灣臺中地方法院【下簡稱臺中地院】少年法庭審理）於民國108 年6 月17日上午7 時53分前不久之某時，由許為翔駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載張宇傑、吳○○前往位在臺中市○區○○路○段00號、由簡健庭經營之選物販賣機（俗稱「夾娃娃機」）店。許為翔、張宇傑與少年吳○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由吳○○先投錢操作選物販賣機，再由張宇傑以手抓住選物販賣機之上緣並前後大力搖晃，許為翔則徒手推擊選物販賣機之機體後，使簡健庭放置在選物販賣機內之藍芽耳機1 個掉入取物口之不正方法，而取得藍芽耳機1 個【價值新臺幣（下同）1,100 元】得手。張宇傑於同日9 時6 分許，承前非法由收費設備取財之犯意，先投錢操作選物販賣機後，接續以手抓住選物販賣機之上緣並前後大力搖晃，使簡健庭放置在選物販賣機內之藍芽耳機1 個掉入取物口之不正方法，接續取得藍芽耳機1 個得手（價值同上）。嗣經簡健庭調閱店內監視器錄影畫面，始悉上情。

二、案經簡健庭訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍之說明本件上訴人即被告張宇傑（下稱被告）固然僅就沒收部分提起上訴，惟按刑事訴訟法第455 條之27第1 項係置於「沒收特別程序」專編，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按諸該條立法理由說明，顯見該條第1 項後段所謂「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案判決部分。又刑法沒收新制，本質上為干預人民財產之處分，屬於刑法規定之一環，而就其應適用裁判時法之規定觀之，毋寧認其性質與非拘束人身自由之保安處分較為相近，且除單獨宣告沒收之情形外，沒收與罪刑間即具有一定之依存關係，在訴訟上倘合一審判，而未割裂處理，自難謂為違法。故而，刑事訴訟法第455 條之27第1 項既僅規定在第三人參與沒收程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則上訴權人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴，此為最高法院最近一致之見解（最高法院107 年度台非字第24號、106 年度台上字第3601號判決意旨參照），依此，本件之審理範圍仍包括本案判決在內，先予說明。

貳、證據能力部分

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告及其辯護人認少年吳○○、告訴人簡健庭（下稱告訴人）及同案被告許為翔於警詢之供述，係被告以外之人在審判外之供述，應無證據能力（見臺灣臺中地方法院109 年度原易字第41號卷【下稱原審卷】第62頁），茲分述如下：

㈠告訴人業已於原審到庭具結作證，其證述之內容與其在警詢中之陳述大致相符，並無刑事訴訟法第159 條之2 所載「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」之情形，依前揭規定，告訴人於警詢中之陳述，對被告無證據能力。

㈡證人吳○○於警詢中之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，同案被告許為翔於警詢中之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，證人吳○○及同案被告許為翔於原審審理時並未具結作證，無刑事訴訟法第159 條之2 所定證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符之情形，檢察官亦未釋明證人吳○○、同案被告許為翔及被告於警詢中所為之陳述，有何具有可信之特別情況。從而，證人吳○○、同案被告許為翔於警詢時所為之陳述，對被告無證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），並無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第85頁），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第85頁至第87頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

三、卷附之監視器錄影翻拍照片，係透過相機攝錄之畫面，透過播放及讀取後，還原於照相紙或列印紙上，故相片中畫面本不含有人的供述要素，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，復經本院踐行調查證據程序，依法自得作為證據。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告就上開犯罪事實於原審暨本院審理時均坦承不諱（見原審卷第127 頁、第128 頁、第132 頁；本院卷第89頁），與同案被告許為翔所述一致（原審卷同上），並與告訴人於原審審理時之證述、證人蕭裴方、姚雲耀於警詢時之陳述相符（見原審卷第114 頁至第126 頁；臺中地檢署108 年度少連偵字第448 號卷【下稱偵卷】第67頁至第69頁、第71頁至第75頁），且有偵辦刑案職務報告書、監視器錄影翻拍畫面截圖、同案被告許為翔與證人姚雲耀LINE對話紀錄截圖、車號000-0000號自小客車車輛詳細資料報表、原審及檢察官勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第82頁至第85頁；偵卷第23頁、第89頁至第93頁、第95頁至第101 頁、第111 頁、第143 頁）。依此，堪認被告之自白與相關證據均相符合，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

肆、法律之適用

一、查被告與同案被告許為翔非無投幣即利用搖晃、推擊機台之方式為竊盜行為，而係投幣把玩機台，並以搖晃、推擊機台之方式，增加機台夾子夾取之耳機掉落取物口機率之方式，使該收費設備運作喪失公平性，而得以顯不相當之對價取得告訴人所有物品，自屬不正方法甚明。準此，核被告所為，係犯刑法第339 條之1 第1 項非法由收費設備取財罪。檢察官於起訴書之原起訴法條雖列刑法第321 條第1 項第4 款之加重竊盜罪，尚有未洽，然起訴之基礎社會事實同一，並經審理時告知被告上開罪名（見原審卷第127 頁），予被告表示意見之機會，是該更正內容對被告之防禦權行使顯無妨礙，爰依法變更起訴法條。

二、被告與同案被告許為翔、少年吳○○就108 年6 月17日7 時53分起至8 時2 分止以不正方法自自動收費設備取得他人之物之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院70年度台上字第2898號、86年度台上字第3295號判決意旨參照）。被告前後2 次以上開不正方法由收費設備取財之行為，時間密接、地點同一，顯係基於同一犯意，對同一被害人接續實施而侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。

四、又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段固規定成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，然被告於本案案發時尚未年滿20歲，自無依前開條文加重其刑之餘地。

伍、本院之判斷

一、上訴駁回部分

㈠原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第339 條之1 第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1條之1 規定，審酌被告不思以正當方法賺取財物，而以不正方法詐取告訴人之營利商品，其詐取之商品價值非鉅，犯案後雖一度否認犯行，然於原審審理時終能翻然悔悟，坦承犯行，且與告訴人達成和解，有和解書2 份附卷可考（見偵卷第149 頁、第153 頁），告訴人亦當庭表示願意原諒被告，不追究被告之行為（見原審卷第117 頁、第125 頁），並兼衡被告人之學歷、家庭經濟狀況（見原審卷第133 頁）等一切情狀，量處如原審判決主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡衡量被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第35頁），審酌被告因一時失慮，偶罹刑典，然已與告訴人達成和解，告訴人亦表示願意原諒，足徵確有悔悟之心，信其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款規定，各宣告緩刑2 年，以勵自新。然促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，有賦予被告一定負擔之必要，審酌其犯罪情節，依刑法第74條第2 項第8 款規定，諭知被告應於緩刑期內接受法治教育課程，期能使其能藉由接受法治教育而培養正確法治觀念；另依刑法第93條第1 項第2 款規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之本意，以期符合本件緩刑目的。倘被告未遵守本院所定之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告。

㈢就其與同案被告許為翔共同以不正方法取得之藍芽耳機1 個，因業已歸還告訴人，為告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第125 頁），乃不另為沒收之諭知。

㈣經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑包含附條件緩刑之諭知，以及就其與同案被告許為翔共同以不正方法取得之藍芽耳機1 個不為沒收之判斷，均稱妥適，被告就此部分之有關連上訴並無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 條第1 項、第5 項項分別定有明文。查就被告單獨於108 年6月17日9 時6 分許以不正方法取得之藍芽耳機1 個部分，被告已經返還告訴人，此有本院公務電話查詢紀錄表1 紙在卷可憑（見本院卷第77頁），此為原審判決所未及審酌者，然於此情況，依法即不能再為宣告沒收或追徵，被告上訴主張不能沒收上開藍芽耳機，為有理由，即應由本院將此部分撤銷之，不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條，刑法第38條之1第1項、第5項，判決如主文。

本案經檢察官王宜璇提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。