臺灣高等法院臺中分院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

張維倫

代理人

鄭志明律師

上列聲請人因聲請再審案件，對於本院109年度上訴字第2413號中華民國110年1月14日刑事確定判決（第三審案號：110年度臺上字第4645號。第一審案號：臺灣臺中地方法院109年度訴字第677號。起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29640號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即受判決人張維倫因違反藥事法案件，不服本院109年度上訴字第2413號刑事確定判決。因發現判決前卷內確有以下新事實、新證據未及調查斟酌，實有聲請再審之理由與必要：

㈠本件查獲時扣案之「FDCK」並不屬藥事法第22條第1項第1款經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。藥事法第22條第1項第2款固然規定，未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥，然遍查卷內並無任何積極證據足以證明本件查扣之「FDCK」來源究竟為何？聲請人遭警查獲前，僅有通訊軟體對話紀錄指示同案被告李易鴻注意買方交付金額是否正確及留心有無摻雜假鈔而已，並無聲請人查獲前已知悉查扣物究為何物之犯罪積極證據。又本案遭警查獲後，聲請人係以警方初步檢驗結果為毒品之「愷他命」而應訊，聲請人事前根本不知查扣之物為「FDCK」，亦不知「FDCK」為何物，且從查扣之「FDCK」外觀包裝上，亦無任何藥品名稱或標籤等說明文字，聲請人於本案查獲前，更無任何違反毒品危害防制條例或藥事法之刑事紀錄或前科。聲請人主觀上是否知悉「FDCK」係含有愷他命類緣物之成分而具有販賣禁藥之直接故意？自可藉傳喚證人即綽號「馬古」之男子（真實姓名為張志偉），以調查聲請人與該證人聯繫過程，聲請人否認參與買賣雙方接洽、驗貨等事是否可採？該證人之證詞足以推翻原確定判決所為不利聲請人之認定，確有聲請再審之理由及必要。否則，本案僅因聲請人聯繫上手出貨、親自在交易現場、請李易鴻注意買方交易金額是否正確及是否摻雜偽鈔等情，即否定聲請人只是幫忙朋友連絡之辯解，推認聲請人具有販賣禁藥之直接故意，聲請人實難甘服。退步言之，即使該證人日後無法傳喚到庭，亦可函請偵查機關回覆偵辦該證人之結果，而改以藥事法第83條第3項之過失犯處罰。

㈡藥事法第83條第1項之犯罪構成要件，係以行為人「明知」為「偽藥或禁藥」為其要件，與同條第3項處罰過失犯之規定不同。本件查扣之「FDCK」確實連一般化工專業者、即使具備相當學識，事先仍無法熟曉之化學物質，聲請人既無相關前科紀錄，亦無化工背景或工作經驗，況且同案被告李易鴻於第二審審理時證稱其因不認識上手綽號「馬古」之人，始拜託聲請人幫忙聯繫，聲請人與本案沒有金錢關係，也沒有分到所得等語，聲請人僅是代為聯絡上手綽號「馬古」之人，並未實際與「馬古」洽談交易細節，亦未與李易鴻分擔交易工作或協議分得任何款項，聲請人以愷他命稱呼，係因李易鴻稱呼而稱呼，絕無原確定判決所認將「FDCK」充當便宜的愷他命具有販賣之認知及決意。聲請人雖於原確定判決審理時撤回關於李易鴻作證之聲請，亦未聲請傳喚證人何子名，以資證明其對於李易鴻與張志偉之交易細節不知情。然該二人均為原審判決前已存在之證人，其等證詞足以推翻原確定判決所為聲請人不利之認定，而改以藥事法第83條第3項之過失犯論處。

㈢末查，原確定判決理由認定「FDCK」多來自大陸地區化工行訂購而輸入，惟此論理依據及經驗法則何在？原審卷內並無相關證據資料。另有與本案相同，在108年11月15日、同年12月5日經主管機關公告列管為第三級毒品、第三級管制藥品以前，持有「FDCK」之嫌疑人曾獲臺灣臺中地方檢察署檢察官不起訴處分（附件三）可資參照。又聲請人事前無從知悉系爭扣案物為「FDCK」乙節是否可採，可藉由開始再審後函詢台灣省化工原料商業同業公會聯合會或台灣化學工程學會或其他相關單位及機構，以查明「FDCK」除「愷他命類緣物」以外，在化學工程材料上是否有其他相關應用及用途？除向大陸地區訂購外，是否有其他例如台灣地區之訂購途徑？而有改依藥事法第83條第3項改論過失犯之可能，自有聲請再審理由與必要等語。

二、按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院104年度台抗字第343號裁定意旨參照）。次按，有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。查刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，惟仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即具備學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院105年度台抗字第55號、第152號、第356號、第404號裁定意旨參照）。又如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第401號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠原確定判決（即本院109年度上訴字第2413號刑事判決）係根據聲請人與同案被告李易鴻於警詢、偵訊及第一審法院審理時均坦承不諱，且核與證人即共犯詹軒祐、邱冠輯於警詢、偵訊及第一審審理時之證述、證人劉孟勲於警詢及偵訊之證述均相符合，並有詹軒祐、邱冠輯、李易鴻、劉孟勳、張維倫出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、劉孟勳與詹軒祐之對話紀錄翻拍照片、邱冠輯所使用之手機照片、邱冠輯與詹軒祐之對話紀錄翻拍照片、邱冠輯與李易鴻之對話紀錄翻拍照片、李易鴻所使用之手機照片、李易鴻與邱冠輯之對話紀錄翻拍照片、張維倫與李易鴻之對話紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案禁藥秤重暨以試劑檢驗照片、衛生福利部草屯療養院108 年10月31日草療鑑字第1081000378號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108 年12月10日刑鑑字第1088007362號鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署109 年1 月30日FDA 藥字第1090002245號函等書證與扣案物品，相互勾稽結果，認定聲請人有如原確定判決犯罪事實欄㈠㈡所載共同販賣禁藥2-Fluorodeschloroketamine（2-氟-去氯愷他命，下稱FDCK）既遂及未遂各犯行明確，因而維持第一審關於論處聲請人與同案被告李易鴻共同販賣禁藥，及共同販賣禁藥未遂各罪刑，暨相關沒收、沒收追徵之判決，駁回其等對於此部分在第二審之上訴。已說明其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於聲請人所辯各節何以不採之理由，亦逐一析述明確，所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。

㈡因「FDCK」成分係屬Ketamine（愷他命）類緣物，具有與Ketamine（愷他命）類似的藥理作用，堪認「FDCK」係屬足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。參以，Ketamine（愷他命）乃藥事法所稱之藥品，倘未經核准而擅自製造，即屬偽藥，倘未經核准而擅自輸入，即為禁藥，依法均不得販賣，且聲請人與同案李易鴻及共犯詹軒祐、邱冠輯所述販賣情節，其等係將「FDCK」視為愷他命予以販賣，足見其等主觀上對於所販賣之標的，若非屬未經核准而擅自製造之偽藥，即為未經核准而擅自輸入之禁藥，而依法均不得販賣一節，有所認識，是聲請人夥同李易鴻等人販售「FDCK」，均係犯藥事法第83條第1 項之罪，縱經查明聲請人販售的「FDCK」，係在臺灣地區製造，而非自國外輸入，聲請人亦無從受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，而不符再審要件，是抗告意旨㈢所為之主張，即無可採，且抗告意旨㈢主張向台灣省化工原料商業同業公會聯合會或台灣化學工程學會或其他相關單位及機構的函詢內容，因與聲請人是否成立藥事法第22條之罪無涉，而屬無關緊要，且聲請人與其辯護人於原確定判決審理期間，從未主張需函詢，其事後以原確定判決未為函查，而聲請再審，自屬無據。

㈢依聲請人於警詢時供稱：「我只知道是愷他命，我只是在中間幫忙商量毒品價格，至於賣多少價格給買家不是我決定。」、「‧‧‧我跟李易鴻都算是中間人‧‧‧」、「我就直接報上手的價格給李易鴻，我沒有賺價差，但是詹軒及邱冠輯要賺多少應該是看他們跟對方報多少的價格決定」、「（問：你是否坦承於108年10月16日16時許涉嫌與詹軒、邱冠輯及李易鴻共同販售第三級毒品愷他命1.5公斤？）答：坦承」、「（問：據李易鴻坦承他於16日所販售之愷他命係由你出貨是否實在？你向李易鴻報價1.5公斤愷他命價格為何？）答：是我報告上手無誤，再由上手到現場直接出貨。我是向李易鴻報價新臺幣80萬元。」（見108年度偵字第29640號卷㈠第469頁至第475頁），顯然聲請人對於參與販賣之標的，係屬經管制的偽藥或禁藥，有所認識，進而分擔傳話、報價並協助聯繫取貨之工作，縱事後經檢驗發現聲請人販售的管制藥品種類與其主觀上認知的管制藥品種類有所差異，亦無礙聲請人對其販售的標的，係屬偽藥或禁藥，且為法律所禁，而具有違反藥事法之犯罪故意之認定。抗告意旨㈡以聲請人不具化工背景或工作經驗，亦無相關前科紀錄，無法事先知悉查扣之物含有「FDCK」成分為由，否認聲請人具有犯罪故意，即無可採。

㈣聲請意旨以「馬古」與何子名均為原確定判決前即已存在的證人，其等證詞足以推翻原確定判決所為聲請人不利之認定，而改以藥事法第83條第3項之過失犯論處為由，聲請再審。然經核閱原確定判決卷宗，並未見聲請人或其辯護人聲請傳喚「馬古」（聲請人於108年11月21日警詢指認「馬古」為張志偉，見108年度偵字第2964號卷㈡第109頁至第121頁）或何子名，聲請意旨又如何能得出前述二位證人的證詞，足以推翻原確定判決所為不利於聲請人認定之結論，即值商榷。尤其，依證人何子名於警詢之證述內容（見108年度偵字第29640號卷㈠第181頁至第187頁），其僅於原判決判決「犯罪事實」欄㈡所示之108年10月16日騎乘機車搭載李易鴻前往臺中市○○區○○路000號「愛買」豐原店，並未參與該次交易的接洽事宜，何子名自無可能知悉或瞭解聲請人就本次交易的參與內容或程度，遑論能為聲請人有利之證述。而依同案被告李易鴻於警詢時供稱：「在108年10月15日邱冠輯打電話給我跟我說詹軒祐那邊要1.5公斤的愷他命毒品，請我幫忙出貨，然後我聯繫張維倫表示客人那邊要1.5公斤的愷他命毒品，請他聯繫上手出貨。在108年10月16日下午2-3點我與詹軒祐及邱冠輯在公老坪討論如何交易毒品‧‧‧最後妥協改在豐原區水源路420號愛買豐原店的停車場，我們就分別下山到愛買豐原的停車場門口集合‧‧‧我到達後打給張維倫他跟我說已經到達停車場而且上手也開賓士車到達‧‧‧詹軒祐看完錢後，跟邱冠輯說沒有問題，然後邱冠輯再回報我沒問題東西（指愷他命毒品），我就回報給張維倫有看到對方帶錢過來了」、「（問：‧‧‧毒品交易過程中之角色分工為何？）答：‧‧‧張維倫他是負責與上手聯繫及下達指令」、「（問：你是否知悉張維倫之毒品上手為何人？真實姓名為何？如何聯繫？）答：不知道。這部分都是透過張維倫處理」、「（問：為何詹軒祐要賣愷他命毒品皆須透過邱冠輯？你與詹軒祐有無通聯？）答：因為我都是透過邱冠輯幫我出面處理，所以詹軒祐一定要透過邱冠輯才有辦法聯繫我。原則上我們四個都是一個對一個，這樣如果有問題才有人負責」等語（見108年度偵字第29640號卷㈠第129頁至第133頁、第153頁至第155頁），以及共犯詹軒祐於警詢證稱：「邱冠輯是我的聯絡人，是我請他幫忙聯絡毒品上手，因為‧‧‧一次要1.5公斤的愷他命，所以我請邱冠輯幫忙聯絡，但他聯絡何人我不清楚‧‧‧李易鴻則是邱冠輯聯絡的毒品上手，因為是李易鴻要我去豐原區水源路420號的愛買停車場找一台賓士車子，找車內的人拿愷他命毒品」等語（見108年度偵字第29640號卷㈠第55頁），顯示本案之共犯結構，基於責任劃分與避免檢警查獲，而採取一對一之層層分工模式，聲請人負責與李易鴻確認買賣的標的與數量，而共同具有販賣偽、禁藥的決意，聲請人再分擔聯繫上手出貨、掌握現場交易狀況，提示李易鴻注意買方交付金額是否正確，並注意防範買家交付款項有無摻雜假鈔等行為分擔，而為共同正犯。倘若聲請人與李易鴻、邱冠輯、詹軒祐之間，彼此間並無犯意聯絡，其何需於渠等進行交易時在場，且渠等願意收受若干款項，以及買家交付款項中有無假鈔，更與其無涉，其並無特別叮嚀李易鴻之必要，故聲請人辯稱其對李易鴻等人販賣偽、禁藥，並無犯意聯絡云云，即無可採。而聲請人所稱的上手，果真為「張志偉」，則「張志偉」縱使到庭作證，亦僅能證明被告與其聯繫出貨的過程，而不能證明被告如何與同案被告李易鴻之聯繫經過，而無從變更有關前述聲請人曾分擔與李易鴻聯繫交易數量、掌握現場交易狀況，提示李易鴻注意買方交付金額是否正確，並注意防範買家交付款項可能摻雜假鈔等行為分擔之事實與共犯關係認定，而顯無動搖原確定判決之基礎的可能，是抗告意旨㈠所為的主張，亦難認有據。

㈤至於聲請意旨提出之附件三，乃臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第26510號、第27760號，就另案被告聶楚明涉嫌於108年9月18日，在臺中市北屯區太原路某處，製作第三級毒品愷他命部分，以警方查扣的物品，經檢驗為FDCK成分，並非第三級毒品愷他命為由，而為不起訴處分（見本院卷第29頁至第31頁），該不起訴處分僅係單純認定該案被告聶楚明製造的物品，不含第三級毒品成分，而不構成毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，並未認定FDCK並非偽藥或禁藥，亦未探討該另案被告製作含有FDCK成分之物品，是否涉及藥事法第82條第1項之製造或輸入偽藥或禁藥的問題，於本案中並無比附援引之餘地，自不足為聲請人有利之認定。

四、綜上所述，聲請再審意旨無非係執其主觀上自認符合前揭再審要件之事實及證據，就原確定判決已說明之事項及取捨證據等採證認事職權行使，再事爭執，且無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之確實性、顯著性或明確性要件。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。