臺灣臺中地方法院109年度訴字第677號

臺灣臺中地方法院刑事判決　109年度訴字第677號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

詹軒祐

被告

邱冠輯

被告

李易鴻

被告

張維倫

上一人選任辯護人

鄭志明律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第29640號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、詹軒祐、邱冠輯、李易鴻、張維倫（下合稱詹軒祐等4人）均明知未經主管機關核准而擅自輸入之2-氟-去氯愷他命（英文名：2-Fluorodeschloroketamine，下簡稱「FDCK」）係屬禁藥，依法不得販賣，竟共同基於販賣禁藥以營利之個別犯意聯絡，分別為下列行為：

(一)緣劉孟勲從不詳管道得知詹軒祐欲販賣「FDCK」之消息後，於民國108年10月13日下午某時許，透過即時通訊軟體Telegram（下稱Telegram），向使用暱稱「ax M」之詹軒祐洽購「FDCK」。嗣詹軒祐與劉孟勲達成以新臺幣（下同）8萬5千元交易「FDCK」100公克之合意後，詹軒祐即以行動電話聯繫邱冠輯告知上情，經邱冠輯以行動電話聯繫李易鴻拿取「FDCK」100公克後，李易鴻遂將張維倫先前所交付、供販賣用之「FDCK」100公克交給邱冠輯，邱冠輯再將該批「FDC K」交給詹軒祐，嗣詹軒祐於翌日（14日）凌晨2時許，在臺中市豐原區豐勢路1段52巷內，依上開合意內容販賣「FDCK」給劉孟勲，雙方並當場完成「FDCK」1批（驗前淨重98.004公克，業經另案宣告沒收）及現金8萬5千元之交付。嗣詹軒祐自上開販賣所得價金中扣除1萬元作為報酬後，交付餘款7萬5千元給邱冠輯，邱冠輯則自上開餘款中扣除1萬5千元作為報酬後，以存入餘款6萬元至李易鴻所提供金融帳戶之方式，將餘款回帳給李易鴻，嗣李易鴻自行將該筆餘款6萬元花用殆盡，而未回帳給張維倫，致張維倫尚未取得本次販賣禁藥所得款項。

(二)緣劉孟勲向詹軒祐等4人販入上揭「FDCK」後，於108年10月14日下午4時20分許，因著手販賣該批「FDCK」而為警查獲（劉孟勲涉嫌販賣禁藥未遂部分業經另案判決），嗣員警喬裝成購買禁藥者（下稱喬裝員警），授意劉孟勲於翌日（15日）某時許，透過Telegram向詹軒祐佯稱其友人（即喬裝員警）有購買「FDCK」之意，嗣詹軒祐與劉孟勲達成以127萬元交易「FDCK」1.5公斤之合意後，詹軒祐等4人即以行動電話輾轉聯繫，由張維倫聯繫真實姓名年籍不詳、綽號「馬古」之男子（無證據證明係未成年人，下稱「馬古」），約定於臺中市○○區○○路000號「愛買」豐原店（下稱愛買豐原店）之停車場附近，向「馬古」拿取「FDCK」1.5公斤，並由詹軒祐與劉孟勲約定以愛買豐原店之停車場附近為交易地點。嗣詹軒祐等4人、「馬古」、劉孟勲及喬裝員警，於108年10月16日下午4時許，分別抵達上開交易地點後，詹軒祐先至喬裝員警所駕駛車輛內確認交易金額，再前往「馬古」所駕駛車輛內，向「馬古」拿取「FDCK」2包（驗前總淨重約1,488公克），並於拿到該2包「FDCK」後，與劉孟勲一同進入喬裝員警所駕駛車輛內，準備交付該2包「FDCK」給喬裝員警，經喬裝員警表明其員警身分後，當場逮捕詹軒祐等4人，且扣得如附表二所示之前開「FDCK」2包、詹軒祐等4人各自所有用以連繫本案毒品交易之行動電話共4支等物品，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告詹軒祐、邱冠輯、李易鴻、張維倫（下合稱被告詹軒祐等4人）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告詹軒祐等4人及被告張維倫之辯護人（下稱辯護人）於本院準備程序均不爭執其作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告詹軒祐等4人及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告詹軒祐等4人於警詢、偵訊、本院羈押訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（偵卷一第51至57、69至75、85至89、103至113、128至133、147至155、467至475頁、偵卷二第31至46、231至234頁、本院聲羈卷第16、17、26、36、37、46、47頁、本院訴卷第69、70、121、143至146頁），核與證人劉孟勲於警詢、偵訊具結之證述相符（偵卷一第196至201、211至217、243、244頁、偵卷二第18、19頁），且有被告詹軒祐與證人劉孟勳之Telegram對話內容翻拍照片、被告詹軒祐等4人所使用行動電話之內容畫面翻拍照片、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、查獲現場及扣案物品照片、衛生福利部食品藥物管理署109年1月30日FDA藥字第1090002245號函、衛生福利部草屯療養院108年10月31日草療鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽（偵卷一第79、115至123、157至167、271至315、369至375頁、偵卷二第255至257、267至269、279、280頁），以及如附表二編號1至5號所示之「FDCK」2包、行動電話4支扣案為憑（本院卷第57、99、100頁），足認被告詹軒祐等4人之前開任意性自白，均與事實相符，堪以採信。

(二)又公訴意旨固認本案被告詹軒祐等4人所販賣之「FDCK」係偽藥。惟按未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，而未經核准，擅自輸入之藥品，則為禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第2款可資參照，而依卷內證據資料，雖無從查知本案被告詹軒祐等4人所販賣之「FDCK」究竟是他人所擅自製造或擅自輸入，然考量「FDCK」係分別於108年11月15日及同年12月5日，經公告列管為第三級毒品及第三級管制藥品，則在此之前，因輸入或製造「FDCK」之刑責並非甚重，亦非重點查緝項目，故國人多有自大陸地區化工行訂購「FDCK」而輸入臺灣地區之情形等節，堪認被告詹軒祐等4人取得本案所販賣之「FDCK」時，該等「FDCK」應可輕易從境外購得，無須由國人耗費較大成本自行製造，是本院認本案被告詹軒祐等4人所販賣之「FDCK」，均屬未經核准而擅自輸入之禁藥，並非偽藥，此部分公訴意旨，容有未洽。

(三)綜上，本案事證明確，被告詹軒祐等4人之犯行，均足以認定，皆應予依法論罪科刑。

三、論罪：

(一)核被告詹軒祐等4人，於犯罪事實欄一、(一)部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥既遂罪；於犯罪事實欄

一、(二)部分所為，均係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。

(二)按共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，最高法院81年度台上字第6601號判決要旨可資參照。經查，被告詹軒祐等4人，就本案販賣禁藥之犯行，既均有分擔部分行為，且統一由被告詹軒祐與購買禁藥者進行交易，並約定以逐層回帳方式分配犯罪所得，則被告詹軒祐等4人間，縱未對本案犯行直接聯絡，揆諸上開判決意旨，仍有犯意聯絡及行為分擔無訛，是被告詹軒祐等4人間，就本案販賣禁藥既遂及販賣禁藥未遂之犯行，均為共同正犯。

(三)被告詹軒祐等4人所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、關於犯罪事實欄一、(二)部分，雖被告詹軒祐等4人已著手於販賣禁藥犯行，惟因喬裝員警並無實際買受禁藥之真意，事實上亦未真正完成禁藥買賣，自未生販賣禁藥予他人之犯罪結果，當屬未遂犯，審酌其犯罪所生危害較既遂為輕，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告詹軒祐等4人均明知「FDCK」為禁藥，依法不得販賣，竟為一己私利，無視法規禁令而販賣「FDCK」以營利，不僅助長禁藥之非法流通，更嚴重危害取得該等禁藥者之身體健康，所為實屬不該。又本案被告詹軒祐等4人販賣禁藥既遂部分，係以8萬5千元之價格出售「FDCK」100公克，而販賣禁藥未遂部分，則係以127萬元之價格出售「FDCK」1.5公斤，是上開未遂部分，雖未真正完成買賣，然渠等本欲販賣予喬裝員警之「FDCK」數量甚鉅，已達本案既遂部分數量15倍之多，自應列為從重量刑之因素。惟考量被告詹軒祐等4人均未曾因罪質相近之案件經法院論罪科刑，有被告詹軒祐等4人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，以及於查獲後均始終坦承全部犯行之犯後態度，暨被告詹軒祐自陳高職畢業之智識程度、未婚、與父親及爺爺、奶奶同住、在機車行工作、家庭經濟不好之生活狀況，被告邱冠輯自陳國中畢業之智識程度、未婚、與父親、母親及姊姊、弟弟同住、從事CNC銑床工作、家庭經濟不好之生活狀況，被告李易鴻自陳國中畢業之智識程度、未婚、與父親及爺爺、奶奶、叔叔、弟弟同住、在包裝工廠工作、家庭經濟不好之生活狀況，被告張維倫自陳大學在學之智識程度、未婚、與奶奶及伯父同住、家庭經濟不好之生活狀況（本院卷第146、147頁）等一切情狀，分別量處如附表一「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，並分別定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

六、又被告詹軒佑、張維倫均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告乙情，固有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且被告詹軒佑於本院審理中具狀表示：我於審理時已坦承犯行，犯後態度良好，且本案犯行對社會危害尚屬相對較輕，我目前有正當工作，我沒有前科等語（本院卷第152、153頁），以及辯護人於本院審理中表示：本案被告張維倫均未獲取犯罪所得，亦未參與取得禁藥之交易細節，僅係因其與禁藥來源較熟才會介入本案，且被告張維倫經查獲後坦承犯行，並積極協助追查本案禁藥來源，犯後態度良好，以及被告張維倫沒有前科，現正就讀大學而非遊手好閒等語（本院卷第148頁），分別請求本院對被告詹軒佑、張維倫諭知緩刑之宣告，惟上揭被告詹軒佑、辯護人所指有關本案犯罪所生危害、被告詹軒佑及張維倫之品行、生活狀況與犯後態度等情，業據本院作為量刑因素詳加審酌，有如前述，而本案被告詹軒佑等4人共同販賣之「FDCK」數量各達約100公克、1.5公斤，足徵本案犯罪情節實非輕微，故本院認對被告詹軒佑及張維倫宣告之刑，不宜為緩刑之宣告，附此敘明。

七、沒收：

(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又是否違禁物，應依裁判時法定之。經查，本案被告詹軒祐等4人所販賣之「FDCK」，已於本案行為後之108年11月15日經公告列管為第三級毒品，業據前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書之備考欄記載明確，是於本案裁判時，毒品危害防制條例已禁止製造、運輸、販賣、（超量）持有「FDCK」，則扣案如附表二編號1號所示之「FDCK」2包，自均屬不受法律保護之違禁物，不問屬於被告詹軒祐等4人與否，皆應依上開規定於販賣禁藥未遂罪下宣告沒收之。又上開「FDCK」之包裝袋共2只，與內含之「FDCK」分離時，仍會有極微量之「FDCK」殘留而難以析離，足認該等包裝袋與「FDCK」具有不可析離之關係，亦均應一併宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

(二)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號2至5號所示之行動電話共4支，分別係被告詹軒祐等4人所有用來聯繫本案販賣禁藥既、未遂犯行之物，業經被告詹軒祐等4人於本院審理中供承明確（本院卷第137、138頁），爰依前揭規定，各於販賣禁藥既遂罪及販賣禁藥未遂罪下宣告沒收。至扣案如附表二編號6至8號所示之物，或無證據可認係被告詹軒祐等4人用以犯本案之物，或非屬被告詹軒祐等4人所有，復非違禁物、其他應予沒收之物，故均無依法宣告沒收之餘地，附此敘明。

(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（參最高法院107年度台上字第2989號判決要旨）。經查，被告詹軒祐等4人就本案販賣禁藥既遂部分之犯罪所得即8萬5千元，業以層層回帳之方式分配明確，除被告張維倫因被告李易鴻尚未依約回帳而確無獲得犯罪所得外，被告詹軒祐、邱冠輯、李易鴻分別實際獲有1萬元、1萬5千元、6萬元之犯罪所得，雖均未扣案，但既無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，揆諸上開最高法院判決之意旨，自應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。