臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉彥男

選任辯護人

吳常銘律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第857號中華民國109年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第5385號、第5947號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉彥男基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而為下列行為：

㈠劉彥男於民國108年9月11日16時7分許，以其持用之行動電話門號0000000000號，與洪敏男持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。劉彥男隨即於同日23時許，在彰化縣大村鄉正新輪胎前，以新臺幣1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予洪敏男，並向洪敏男收取現金1,000元，而完成交易。

㈡劉彥男於109年2月18日5時44分許，以其持用之行動電話門號0000000000號，與林家生持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。劉彥男隨即於同日6時30分許，在彰化縣○○市○○路0段0巷0號旁之中洲科技大學，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予林家生，並向林家生收取現金1,000元，而完成交易。

㈢劉彥男於109年3月22日10時46分許、11時14分許，以其持用之行動電話門號0000000000號，與吳東霖持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。劉彥男隨即於同日11時17分許，在彰化縣○○市○○路0段000號85度C咖啡店，以12,000元之價格，販賣交付重量1.8公克之第一級毒品海洛因1包予吳東霖，並向吳東霖收取現金12,000元，而完成交易。

㈣劉彥男於108年11月21日12時30分許，在位於彰化縣○○市○○路00巷0弄00號住處附近，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1包予梁建逢、詹雅玲，並收取現金1,000元，而完成交易。

二、劉彥男明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而為下列行為：

㈠劉彥男於109年1月29日8時44分許、8時53分許，以其持用之行動電話門號0000000000號，與梁建逢持用之行動電話門號0000000000號，聯繫轉讓第一級毒品海洛因事宜。劉彥男隨即於同日8時55分許，在彰化縣員林市至善街209巷口，無償交付數量不詳之海洛因1小包予梁建逢施用而轉讓之

㈡劉彥男於109年3月22日10時許，在彰化縣員林市萬年路附近，無償交付數量不詳之海洛因1小包予蘇信豪施用而轉讓之。嗣經警對劉彥男所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於109年5月12日依法對其位於彰化縣○○市○○路00巷0弄00號住家及使用之車牌號碼000-0000號自小客車實施搜索，並扣得行動電話1支（序號0000-0000-0000-000；門號0000000000），而循線查獲上情。

三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送偵辦後偵查起訴。

理由

壹、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告劉彥男（以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、關於犯罪事實一㈠所示犯行部分，業經被告於109年5月13日原審法院受理檢察官聲請羈押訊問中坦認「（問：是否於108年9月11日有販賣海洛因給洪敏男？）有，在正新輪胎前賣1,000元海洛因給他」、「（問：偵訊中稱此次是帶洪敏男去買海洛因？）不是這樣，是我賣給他的，是一手交錢，一手交貨…」等語（見聲羈字第87號卷第31頁）；原審及本院審理時均自白不諱（見原審卷第128頁、第204頁，本院卷①第119頁、卷②第66頁），核與證人洪敏男證述情節相符（見他字第109號卷第23至24頁、第42至44頁），並有通訊軟體擷取畫面譯文、扣案證物電磁資料、被告騎乘車牌號碼000-0000號機車及洪敏男駕駛車牌號碼0000-00自小客車前往約定交易地點之監視器翻拍照片、個人姓名／原姓名更改資料查詢結果、EMS-1610號車輛詳細資料報表在卷可稽（見他字第109號卷第25頁、第28至29頁，彰化警刑字第1090036468號卷第66頁、第69頁），而可認定。

二、關於犯罪事實一㈡所示犯行部分，已據被告於109年5月13日檢察官偵訊、原審法院受理檢察官聲請羈押訊問中供認「（問：林家生說109.02.18上午5時44分通完電話後，在6點30分左右，在中洲科大或建國路你住處附近，你曾經拿1,000塊海洛因給他，他給你1,000塊，當時他騎乘車號000-000重機車，你騎乘車號000-0000號GOGOLO電動機車？）是，我承認」、「（問：是否於109年2月18日上午6時30分，在中洲科技大學附近道路旁，販賣1,000元的海洛因壹包給林家生？）有。是一手交錢，一手交貨」、「（問：這次賣毒，你賺什麼？）我自己施用的量」等語（見偵字第5386號卷第15頁背面，聲羈字第87號卷第28至29頁）；原審及本院審理時均自白不諱（見原審卷第128頁、第204頁，本院卷①第119頁、卷②第66頁），核與證人林家生證述情節相符（見他字第109號卷第47至49頁、第68至71頁），並有林家生騎乘車牌號碼000-000號機車前往約定交易地點之監視器翻拍照片、車行紀錄在卷可稽（見彰化警刑字第1090036468號卷第80頁至81頁），暨門號0000000000號行動電話1支扣案可佐，足可認定。

三、關於犯罪事實一㈢所示犯行部分，亦經被告於109年5月13日原審法院受理檢察官聲請羈押訊問中供稱「(問：黃明宗指示你幫他找藥腳，他自己不跟人交易，要透過你或其他人交易，等於是你出面賣毒品，你賺什麼？）我賺我自己施用的量，我向黃明宗買多少，我會弄一些量給自己，但仍以原價賣出」、「（問：上開所稱幫吳東霖買海洛因該次，情形也是你賣他的意思？）是，吳東霖當時及現在均不認識黃明宗。此次我幫吳東霖買到海洛因，我也有從中拿取一些量給自己，吳東霖並不知道」等語（見聲羈字第87號卷第30至31頁）；原審及本院審理時均自白不諱（見原審卷第128頁、第204頁，本院卷①第119頁、卷②第66頁），核與證人吳東霖證述情節相符（見他字第109號卷第74至80頁），並有通訊監察譯文、被告駕駛車牌號碼000-0000號自小客車及吳東霖駕駛車牌號碼000-0000自小客車前往約定交易地點之監視器翻拍照片在卷可稽（見彰化警刑字第1090036468號卷第77頁），暨門號0000000000號行動電話1支扣案為憑，足可認定。

四、關於犯罪事實一㈣所示犯行部分，業經被告於109年5月13日原審法院受理檢察官聲請羈押訊問中供稱「(問：是否於109年1月中旬在你員林市建國路住處，販賣1,000元的海洛因壹包給梁建逢？）是，當時他的同居人詹雅玲也在旁邊」（見聲羈字第87號卷第29頁）；原審及本院審理時均自白不諱（見原審卷第128頁、第204頁，本院卷①第119頁、卷②第66頁），核與證人梁建逢、詹雅玲證述情節相符（見他字第109號卷第129頁背面、第134頁背面、第156頁背面），並有梁建逢、詹雅玲共乘機車前往約定交易地點之監視器翻拍照片在卷可稽（見彰化警刑字第1090036468號卷第248頁），而可認定。

五、關於犯罪事實二㈠所示犯行部分，業經被告於109年5月13日檢察官偵訊、原審法院受理檢察官聲請羈押訊問中坦認「（問：109.01.29你為何拿1000塊海洛因給梁建逢施用？）如果他說有，也是我請他的吧」、「（問：為何偵查中說這次是無償請他的？）因為沒有向他拿錢，我才這麼說，…」（見偵字第5385號卷第15頁背面，聲羈字第87號卷第29頁）；原審及本院審理時均自白不諱（見原審卷第128頁、第204頁，本院卷①第119頁、卷②第66頁），核與證人梁建逢證述情節相符（見他字第109號卷第129頁背面、第130頁、第156頁背面），並有通監察譯文在卷可稽（見彰化警刑字第1090036468號卷第99頁至101頁），暨門號0000000000號行動電話1支扣案可佐，足可認定。

六、關於犯罪事實二㈡所示犯行部分，已據被告於109年5月13日原審法院受理檢察官聲請羈押訊問中供稱「（問：是否於109年3月下旬或3月22日上午十時，在員林萬年路附近，有無償請蘇信豪壹包海洛因？）有，我剛剛仔細想起來了，是有，…」（見聲羈字第87號卷第31頁）；原審及本院審理時均自白不諱（見原審卷第128頁、第204頁，本院卷①第119頁、卷②第66頁），核與證人蘇信豪證述情節相符（見他字第109號卷第85頁、第99至100頁），並有2人駕車前往約定轉讓地點之監視器翻拍照片、車行紀錄在卷可稽（見彰化警刑字第1090036468號卷第82至84頁），足可認定。

七、又被告與本案購買毒品之人即洪敏男、林家生、吳東霖、梁建逢等人既非至親，亦無特殊情誼，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，且被告販賣毒品之行為，均屬有償行為，其販賣毒品海洛因可賺取自己施用的量，業據其自承在卷（見聲羈字第87號卷第29至31頁），是被告確係基於營利之意圖而為上開販賣海洛因毒品之行為。

參、論罪之說明：

一、被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第17條第2項等規定，已經立法院修正通過，由總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令公布，自109年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。是比較上開新舊法規定，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定。

二、核被告就犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實二㈠㈡，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為供販賣、轉讓第一級毒品，而持有第一級毒品之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；所為4次販賣第一級毒品、2次轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、起訴書雖認被告擔任白手套而與黃永富、阿豐及甲男等就上開販賣第一級毒品犯行為共犯；被告將海洛因從集團核心成員約定交易地點運往藥腳約定地點交易，主觀上具有運輸毒品前往交易之故意，客觀上亦有運輸毒品之行為，除構成修正前毒品危害防制條例笫4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌外，亦該當修正前同條第1項之運輸第一級毒品罪嫌，惟運輸毒品行為為販賣毒品行為之一部分，自為販賣毒品行為所吸收，不另論罪等語。然此均為被告所否認，且依卷內相關卷證資料亦難以認定被告有擔任白手套之情，復經原審蒞庭檢察官當庭說明此部分描述只是鋪陳並非起訴範圍（見原審卷第206頁），尚無從認定被告與黃永富等人為共犯關係。又按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉。本案被告為販賣毒品而自毒品上游拿取毒品後，攜帶前往購毒者處，其攜帶毒品之行為應無構成運輸毒品罪，始無過度評價之情，起訴意旨認應構成運輸毒品而為販賣毒品行為所吸收等語，亦無可採，均併予敘明。

四、被告就販賣、轉讓第一級毒品等犯行，均已於偵查、原審及本院審理時自白犯行，已如前述，是就被告所為前開各販賣、轉讓第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。

五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。經查：被告於警詢、偵查中均供稱毒品來源為黃明宗（即黃永富），住黃厝村，並於警方提供之指認犯罪嫌疑人記錄表上指認黃永富（見彰化警刑字第1090036468號卷第24背面至26頁，偵字第5386號卷第13頁背面），嗣檢察官於本案雖未同時起訴黃永富，但於起訴書中已記載被告與暱稱黃永富（或稱黃明宗）之人共組販毒集團，黃永富擔任集團首腦，負責提供販賣所需毒品等語（見臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第5385號、第5947號起訴書第1頁），顯採信被告供詞而認定黃永富為被告本案海洛因之提供者。又檢察官於另案臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第1331號廖振國等人違反毒品危害防制條例案件起訴書中，認定黃永富與廖振國等人共組販毒集團，由黃永富負責取得海洛因毒品後，交予廖振國等人對外販賣，並指明係因被告供出毒品上游為黃永富，及提供聯絡方法後而查獲等語，有該起訴書在卷可稽（見本院卷第273至276頁），而證人廖振國嗣於本院審理中亦到庭證稱：108年年底或109年年初，曾看見被告向黃永富購買重量1兩之巨額海洛因等語（見本院卷②第71至81頁），益證被告供稱黃永富為其本案所犯各罪之毒品來源等語，堪信真實。是檢察官既因被告供出毒品來源而對黃永富進行偵查，並先後於二份起訴書中記載黃永富相關犯行，雖黃永富迄今仍未經檢察官提起公訴，但客觀上已足確認其之犯行，是就被告上開販賣、轉讓第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

肆、撤銷改判及科刑之審酌：

一、原審認被告犯罪事證明確，而為論罪科刑，固非無見，然其認被告本案犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而減刑之適用，即有違誤，被告執此事由指摘原判決適用法律不當，為有理由。

二、檢察官上訴意旨略以：被告就犯罪事實一㈠部分，於偵查中均辯稱是帶洪敏男去向「阿豐」拿毒品，無販賣意圖，僅承認幫助施用，否認販賣等語；犯罪事實一㈡部分，於偵查中辯稱有販賣一次海洛因給林家生，但否認109年2月18日當天有交易，也忘記交易地點是中洲科大或是建國路住處附近等語；犯罪事實一㈢部分，於偵查中辯稱是幫吳東霖向黃永富拿毒品，無販賣意圖，僅承認幫助施用，否認販賣等語；犯罪事實二㈡部分，於偵查、原審準備程序中均辯稱本次起訴犯行之時、地，被告在起訴書附表3時、地，而辯稱不可能有分身能力，同時於二地出現，已明顯否認犯行，原判決認被告就上述4次犯行均於偵查、審理中自白，而適用毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑，即有違誤等語。惟按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。凡於偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已合致毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，而所謂自白，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白。查被告就犯罪事實一㈠㈡㈢各次犯行於原審法院受理檢察官聲請羈押訊問中均自白；犯罪事實二㈡部分，亦於原審法院受理檢察官聲請羈押訊問、原審及本院審理中均自白不諱，業經本院認定如上。且被告於109年5月13日原審法院受理檢察官聲請羈押訊問復供認「（問：你到底是否因要交保才承認販毒、轉讓毒品，還是真有做？）不是為了交保，是真的有做」、「（問：為何要承認？）因為他們都指證我，我也是真的有做，想說承認，以後可以減刑」、「（問：對於檢察官聲請羈押之事實及理由，有何意見？）我都有承認，且我家裡又有女兒，父母親也都需要我，我有做就有做，承認知錯…」（見聲羈字第87號卷第31至32頁），而就本案全部犯罪事實均供認不諱。是檢察官上訴意旨所指，難認有據，而無理由。惟原判決既有上開違誤之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

三、爰審酌被告漠視法令禁制規定，販賣、轉讓海洛因毒品，所為助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，危害非輕，對社會秩序亦造成相當危害；販賣、轉讓之次數、各次販賣對價高低；坦認犯行之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。又數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的，亦即定應執行刑之宣告，乃是對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。是審酌被告各次販賣海洛因毒品之時間有相當差距，販賣對象不同；轉讓海洛因之時間差距數月，對象亦不同，暨各次犯行之責任非難重複程度等情狀，爰定應執行刑如主文第二項所示。

四、扣案行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）為被告供犯犯罪事實一㈡㈢、二㈠犯行所用，則不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收。未扣案門號0000000000號之行動電話1支，為被告供犯犯罪事實一㈠犯行所用，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告各次販賣海洛因毒品之犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官廖偉志提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。