臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃如津

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1911號中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度毒偵字第2307號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經依裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年1月7日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第512號、第620號、第749號、第3741號為不起訴處分確定。詎其仍於上開觀察勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年2月22日某時許，在臺中市豐原區某路邊其友人之車內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於000年0月00日下午4時15分許，為警在臺中市○○區○○路0段00號前查獲，經警徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○經合法傳喚未到庭。而上開犯罪事實，業據其於原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第144、157、169頁），並有臺中市政府警察局第六分局勘查採證（驗）同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、欣生生物科技股份有限公司111年3月14日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份（見毒偵卷第81至87頁）在卷可憑。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前於110年因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以110年度毒聲字第578號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於111年1月7日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告係於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用第一、二級毒品犯行，自應依法追訴。是綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第

一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告係以將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業據被告於原審訊問、準備程序及審理時供承在卷，是被告係以一施用行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷；公訴意旨認上開2罪應予以分論併罰，容有誤會。

㈢被告本案犯行不成立累犯：按刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受逾六月有期徒刑之宣告確定者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項、第3項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，但依第78條第3項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第79條第1項亦有明文。是如在假釋中因故意更犯罪，受逾六月有期徒刑之宣告者，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100年度台非字第274號判決意旨參照）。查被告前於97年間因施用毒品案件(2罪），經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2947號判處有期徒刑1年2月、8月確定；又於97年間因販賣毒品案件(2罪），經本院以99年度上更(一)字第183號分別判處有期徒刑7年1月、7月1月確定，上開罪刑嗣經本院以100年度聲字第347號裁定應執行刑為有期徒刑13年4月確定，縮刑期滿日為110年3月29日，於108年12月19日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於前案假釋期間之000年0月間至000年0月00日間，故意犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及同條例第12條第4項之持有子彈罪，經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第2069號判處有期徒刑2年8月，被告上訴後，經本院以111年度上訴字第1985號判決上訴駁回，被告再上訴後，復經最高法院於112年1月7日以112年度台上字第277號判決上訴駁回而確定，嗣前開假釋業於112年3月3日撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年3月10日，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院全國前案資料查詢、上開判決查詢資料附卷可參，揆諸上揭規定及說明，被告於假釋期間內故意再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，且其假釋業經撤銷，尚須執行殘刑而未執行完畢，自不成立累犯。

㈣被告之犯罪情狀並無刑法第59條適用之餘地：　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，而有尚堪憫恕之情形而言。查被告有多次施用毒品前科，其於前開觀察、勒戒執行完畢後3年內，再犯本案施用第一、二級毒品罪，顯未有悔改之意，且本案對其量處之刑度已屬低度刑，是其犯罪情狀尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告前開假釋業經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年3月10日而未執行完畢，本案犯行自不成立累犯，已如前述。原審未及審酌上情而認被告本案之犯行構成累犯，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原審未依累犯之規定加重其刑，尚有違誤云云，及被告上訴意旨指摘原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，尚有未當云云，依前述說明，均為無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己造成之傷害及社會之負擔，且於前次觀察勒戒前，已有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行難謂良好，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好；施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高；被告於原審審理時自陳學歷為國中畢業，從事油漆工、月收入約新臺幣3萬元，已婚、有3名子女，與太太、子女、妹妹及孫子同住，經濟狀況不好之家庭經濟與生活狀況（見見原審卷第170頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。

本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官黃元亨提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。