臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上訴字第一七○六號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上訴字第一七○六號

上訴人

即被告

己○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十七年度訴字第一九八

○號中華民國八十八年六月十七日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

八十七年度偵字第二九七五、三○四三號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、己○○於民國（下同）八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院合併判處有期徒刑五年七月確定，於八十三年八月八日縮短刑期假釋出獄，猶不知悔改，假釋期間基於意圖營利之概括犯意，自八十六年七月間起至八十七年二月四日止，在臺中縣大甲鎮○○路順天遊藝場及同鎮甲上加油站等地，以每小包新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣毒品海洛因予戊○○約七、八次，每次一、二千元；又連續販賣與丙○○（原名周志強）約二十次，每次一千元。嗣於八十七年二月四日下午四時許，在臺中縣大甲鎮○○路二四六巷五三號查獲戊○○施用毒品海洛因，並持有海洛因一包（含包裝重○‧二五公克、淨重○‧一七公克）、注射針筒一支、吸管一支；於同年月五日下午二時二十分許，在臺中縣大安鄉○○○路二四三巷四二號查獲丙○○施用毒品海洛因，並持有吸管一支、塑膠袋四只，復依渠等供述而循線發現上情。

二、案經臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告己○○（下稱被告）矢口否認有於右揭時地販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並不認識證人戊○○、丙○○，亦無販賣毒品海洛因之犯行，伊自幼之綽號為「阿龍」，與其等所稱之綽號「老龍」不同，顯見販賣海洛因係另有其人云云。惟查：㈠、被告右開販賣毒品海洛因之事實，迭據證人戊○○、丙○○於警訊、偵查、原審及本院證述綦詳（見第二九七五號偵查卷第十三頁、第十五頁反面、第二十四頁；第三○四三號偵查卷第十二頁反面、第二十五頁、第三十六頁、第四十六頁；見原審卷第二十三頁反面、第四十四頁反面、第七十三頁；本院卷第四十二頁反面、第九十頁），其等分別於偵查、原審及本院均當庭指認被告即為販賣海洛因綽號「老龍」之人，而非僅以口卡上之相片供渠等指認，自難諉稱因口卡相片模糊而指認過程有誤。且被告於偵查中亦明確坦承其綽號為「老龍」（見第三○四三號偵查卷第四十六頁背面），益徵證人戊○○、丙○○證稱「老龍」即被告己○○證詞之真實性。雖證人戊○○於原審曾改稱：伊不知綽號「老龍」的真實姓名，在警訊時並未看清楚筆錄就簽名，警方提供的口卡是影印的，看起來很像才會指認云云（見原審卷第二十二頁反面），惟經原審依證人戊○○之請求隔離被告後訊問之，證人即改稱：「老龍」即己○○，係因擔心遭被告報復，始更異前詞，迴護被告等語，堪認證人戊○○前後均確實指認被告無訛。又被告雖辯稱：證人丙○○於警訊時證稱「經詳視口卡後指認不是」，並在二字上捺指紋，足見其於警訊時並未指認被告云云，然細閱前開警訊筆錄（見第三○四三號偵查卷第十二頁反面），所謂「經詳視口卡後指認捺印」是針對證人丙○○指認被告時係經警方提供口卡供其辨認所為之記載，「不是」二字則係針對警方詢問毒品是否向戊○○購買時所為之回答，被告將二者混為一談，純屬斷章取義之誤。又證人戊○○、丙○○就被告販賣毒品之地點及被告住所之陳述，容有些許差異，然以證人戊○○於原審證稱曾在被告家中及臺中縣大甲鎮○○路順天遊藝場購買毒品，亦與其於警訊及偵查中所分別證稱「我都到他家去（購買毒品）」（見第二九七五號偵查卷第五十五頁反面）及「最後一次今天中午（八十七年二月四日）在大甲鎮上（順天遊藝場）買，就是扣案物品」（同上偵查卷第二十四頁反面、第十二頁反面）等語大致相符。且戊○○、丙○○雖未能具體說明被告之住址，然均於原審證稱被告住所位於臺中縣清水鎮高美里等語，亦與被告地址確位於臺中縣清水鎮高美里乙情相符，衡以一般人或能明確知道他人住所之地理相對位置而憑方位尋得該址卻未能具體說明該址之門牌號碼者比比皆是，自難以其未能具體說明被告地址或依印象所描繪之路線圖與實際略有差異而認定其證詞不可採。復徵諸被告與證人戊○○、丙○○並無任何間隙，衡情證人應無故為誣陷被告之理。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；苟其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例參照）。是證人戊○○、丙○○前開證詞，應屬真實可信。被告於原審及本院辯稱：警訊時警方以被告孩提時代之口卡相片供證人指認，實有誘導證人之嫌；證人戊○○於警訊時證稱毒品係在大甲鎮○○路順天遊藝場附近向乙名綽號「成龍」之男子購買；復於審理時改稱向綽號「老龍」之人購買，不知其真實姓名，在警訊時沒看清楚筆錄就簽名，警方提供之口卡是影印的，看起來很像才指認等語，顯見戊○○並未真正指認被告為販賣毒品之人，又戊○○就販賣毒品之地點及被告之住所前後指述不一，證詞容有瑕疵，亦難據為被告不利之認定；證人丙○○於警訊時證稱「經詳視口卡後指認不是」，並在二字上捺指紋，足見其於警訊時之指認不實在，且丙○○就販賣毒品地點、方式之證詞，先後迥異，審理時所繪被告住所之地圖，亦與被告之住所不同，堪認其證詞並不可採云云，核無可採。㈡、被告係以每小包一千元之代價販賣與戊○○、丙○○，雖被告歷次訊問均否認販賣海洛因，戊○○、丙○○亦未能供明每小包實際重量，無從查知被告販入海洛因之價格及每單位販賣價差，然按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理之作用，為認定犯罪事實之基礎，苟無違背一般經驗法則，自為法之所許；查販賣海洛因屬重罪，近年來經政府宣導及查緝毒品之政策，早為一般人所知悉，苟非從販賣之中牟利，實無干冒被科處重刑之危險而販賣海洛因之理，從而被告為意圖營利而販賣海洛因自屬無疑。㈢、此外並有戊○○持有之海洛因一包（含包裝重○‧二五公克、淨重○‧一七公克）、注射針筒一支、吸管一支；丙○○持有之吸管一支、塑膠袋四只扣案可資佐證，前開毒品經送法務部調查局檢驗結果確屬海洛因無訛，有該局鑑定通知書附卷可稽（見第二九七五號偵查卷第四十二頁）。㈣、被告前因販賣毒品海洛因案件，固經臺灣高等法院以八十六年度上訴字第三七七五號判處有期徒刑十二年確定，惟該案犯罪時間為八十五年十一月一日，與本案犯罪時間為八十六年七月間起至八十七年二月四日止，前後差距九個月之久，有判決書在卷可稽（見原審卷第三十－四十一頁），顯見本案係另行起意，並非與前案同基於概括犯意反覆為之，自無連續犯裁判上一罪關係，亦無確定判決既判力所及之情形。被告於原審辯稱：縱伊涉有販賣毒品犯行，然伊前因販賣毒品案件，業經臺灣高等法院判處有期徒刑十二年確定，本案與前案有連續犯裁判上一罪關係，應為前案判決既判力所及，應諭知免訴之判決云云，核無可採。㈤、綜上所述，本件事證明確，被告所否認與辯解無非卸責飾詞，核無可採，其犯行洵堪認定。被告聲請傳喚證人甲○○，證明其無販毒行為，該證人經傳拘無著，附予敘明。

二丶查海洛因係毒品，被告販賣海洛因之行為後，肅清煙毒條例之名稱及全文業經修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日施行。比較舊法肅清煙毒條例第五條第一項與新法毒品危害防制條例第四條第一項之結果，係以修正前肅清煙毒條例第五條第一項有利於行為人，爰依刑法第二條第一項但書之規定，適用最有利於行為人之法律。核被告己○○所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。被告持有毒品海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣毒品犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯規定論以一罪，所犯販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。被告雖曾有販賣毒品之前科（參卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表），然被告所販賣之毒品單價均為一千元或二千元，顯見其數量並非鉅大，犯罪所得不多，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以法定本刑之死刑或無期徒刑，毋寧過重，是其犯罪在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認定被告連續販賣海洛因與戊○○、丙○○二人，惟對於販賣之次數及數量未予認定；又販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀人有營利之意圖為其要件，原判決關於被告販賣海洛因行為，於事實欄雖記載本件被告具有此營利之意圖，惟未於理由欄敘明其所依據之理由，尚有未洽。被告上訴意旨否認有販賣海洛因犯行而指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告已有販賣毒品之前案紀錄，猶不知悛悔警惕、犯罪之動機、目的、手段及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於被告販毒所得款項未據扣案，且金錢極易消費，應認已費失而不存在，爰不另依肅清煙毒條例第十三條規定為沒收之諭知；又於八十七年二月四日，在戊○○身上所扣得之海洛因一包（含包裝重○‧二五公克、淨重○‧一七公克），已為戊○○所有供己施用之毒品，爰不於本案諭知沒收，均附為敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

台灣高等法院台中分院刑事第七庭

附錄：本案論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條第一項：販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。Ｑ