臺灣高等法院 臺中分院民國八十九年度上訴字第一三五四號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　民國八十九年度上訴字第一三五四號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年

六月十六日第一審判決（民國八十九年度訴字第七十七號，起訴案號：臺灣臺中地方

法院檢察署民國八十八年度偵字第一四四○○、一四八三八、一七三六六、二○八四

四、二一五七七、二二七二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○曾於民國八十一年間因麻醉藥品管理條例、藥物藥商管理法等案件，被判處有期徒刑六月及一年，定應執行刑為有期徒刑一年五月，緩刑五年，於八十一年五月十四日確定，嗣於八十二年二月二十六日因麻醉藥品管理條例等四罪案件，經判處有期徒刑六年確定，八十二年四月七日送監執行；嗣其前開緩刑宣告經撤銷後，於八十二年七月十六日接續執行，於八十四年六月二十七日縮短刑期假釋出獄，期間至八十八年十一月二十八日屆滿，嗣因其假釋經撤銷（於八十六年間因恐嚇、公共危險案件，於八十八十八年二月四日經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑三月、一年二月，定應執行為有期徒刑一年四月，經其提起上訴後，又撤回上訴而告確定；另於八十八年八月十一日收受贓物罪，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，未上訴而告確定，上開三罪嗣經定應執行刑為有期徒刑一年七月。），於八十八年六月八日接續執行殘刑有期徒刑四年五月一日，期間至九十三年十月十八日止始行屆滿。

二、戊○○於假釋期間，仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於八十八年四月二十三日下午四時許，在台南市○○街○段五巷十四弄一號二樓，竊取丁○○所有黑色皮箱一個，內有護照二本、汽車鑰匙、照相機二台、對講機二台等物，得手後迅即離去，嗣丁○○返家後發覺報警。

三、戊○○又另行起意，於八十八年四月二十三日下午五時十分許，在台南縣官田鄉隆田火車站前，搭乘乙○○駕駛之Ｎ七－八二四八號自用小客車返回苗栗縣通霄鎮，言明車資為新臺幣（下同）三千元，當車抵達通霄鎮時戊○○要求將車開到通霄鎮五北里五十八－二號，戊○○下車欲向友人林滄棋借錢付車資，林滄棋表示沒錢，戊○○又要求將車開到通霄鎮五北里嗌口寮欲向陳榮爵借錢，由於陳榮爵也沒錢，戊○○再叫乙○○開車在市區找人，到當晚九時三十分許，戊○○指示乙○○駛經通霄鎮五北里附近墳場時，竟意圖為自己不法之所有，取出其所有身上所攜帶狀似真槍不具殺傷力之玩具手槍一支，抵住乙○○身體腰部喝令乙○○停車及交出身上財物，以強暴手段致使乙○○無法抗拒，將身上之現金四千六百元，駕駛執照、行車執照及健保卡各一張、行動電話一具、眼鏡一付等物交出。戊○○於得手後命令乙○○扒在地上，由其駕駛乙○○所有之自用小客車逃離現場。嗣經乙○○報警後，為警循線於同日晚上十時三十分許，在苗栗縣通霄鎮五北里五十八－二號處查獲戊○○，並取回強盜所得之四千六百元、駕駛執照、行車執照及健保卡各一張、行動電話一具、眼鏡一付及上開自小客車等物，及扣得作案用之玩具手槍一支。

四、案經苗栗縣警察局通霄分局報由台灣苗栗地方法院檢察署及臺灣臺南地方法院檢察署呈請高等法院檢察署移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、關於撤銷改判部分（強盜罪部分）

一、訊據上訴人即被告對上開強盜乙○○財物之犯行坦承不諱，核與被害人乙○○指訴之情節相符，又陳榮爵在警訊中證述屬實，復有贓物認領保管單附卷可稽，亦有玩具手槍一支扣案可資佐證，事證明確，犯行堪以認定。

二、核上訴人即被告所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，原判決對此部分論罪科刑雖無不合，然被告係以玩具手槍抵住被害人乙○○之身體腰部，為原判決所認定，足見被告已實施強暴之行為，原判決主文記載為以脅迫致使不能抗拒，即有未合，檢察官上訴意旨認此部分量刑過輕，被告上訴意旨認量刑過重，雖均無理由，唯原判決既有可議，仍應撤銷改判。爰審酌其素行不佳，惟犯後坦承犯行，且所強盜之財物均已交還被害人等情狀，仍科處原判決所處之有期徒刑八年，至扣案之玩具手槍一支，為被告所有供犯罪所用之物，併予宣告沒收之，而強盜所得之財物已由被害人乙○○全部領回，有贓物認領保管單一紙附卷可稽，爰不另為發還之諭知，附予說明。

乙、關於上訴駁回之竊盜罪部分

一、訊據上訴人即被告戊○○，對於上開時地竊取丁○○皮箱一個，內有護照二本、汽車鑰匙、相機二台、對講機二台等物之事實坦承不諱，核與丁○○指訴之情節相符，又有王瑤華證述屬實，復有張嘉君供證明確，犯行堪以認定。。

二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之罪，原審以被告罪證明確，而適用上開條文及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，對之科處有期徒刑四月，認事用法均無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，且被告另有竊取癸○○之行動電話（詳如後述）及被告上訴意旨認原判決量刑過重，均為無理由，應予駁回。

三、公訴人認被告於八十八年四月十一日在苗栗縣苑裡鎮一二一－五號癸○○住處竊取行動電話一支，因認被告犯有竊盜罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告涉嫌竊取癸○○之行動電話一支，無非係以被害人癸○○之指訴為其據（按被告於偵查時僅自白竊取丁○○之黑色皮箱而已，並未自白竊取癸○○之行動電話），原審訊之被告對於曾前往癸○○住處之情，固不否認，惟堅持否認有竊取癸○○之行動電話一支。經查，本件被害人癸○○於警訊時係指訴：「（竊嫌如何竊取？當時你有無在場？情形詳述？）竊嫌戊○○是順手牽羊偷走的，當時約下午十三時許，我欲外出工作，竊嫌范員刪好來找我聊天，因我與范員並不是很熟，我就假裝上廁所，好讓他早點離去，我上廁所時手機還放在辦公桌上，等范員離去，我就從廁所出來準備外出工作，欲拿手機時才發現手機已經被范員偷走了，范員也駕車離去一會了。」等語，嗣於原審審理時亦到庭為相同之指訴。如是，被害人癸○○並未親眼目睹被告之竊盜行為，其指被告竊取行動電話，僅係其個人推測之詞。何況，被害人癸○○於原審審理時亦供述「（手機）辦公桌上，辦公桌離門口很近」等語，則被害人癸○○之行動電話亦有可能為外人所竊取，亦不無可能。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有竊取被害人癸○○所有之行動電話一支之行為，被告犯罪尚屬不能證明，本應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分犯行與右開竊取丁○○黑色皮箱論罪科刑部分之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，原審爰不另為無罪判決之諭知，亦無不合，併予敘明。

丙、關於上訴駁回之販賣第二級毒品罪部分

一、公訴意旨略以：被告戊○○於八十六年間起至八十八年上半年止，基於販賣營利之概括犯意，以每小包一至二千元之價格，，在苗栗縣通霄鎮一帶，連續多次販賣第二級毒品安非他命予庚○○、辛○○、己○○及甲○○等不特定人施用，因認被告涉有販賣第二級毒品之罪嫌等語。

二、訊據被告戊○○，矢口否認有上開犯行，辯稱辛○○指訴向其購買安非他命及其先後前往恐嚇要債之日期，其均在苗栗看守所執行觀察勒戒中，而己○○之人其從未見過也不認識，至甲○○於八十八年間與其同屬贓物罪之被告，因懷恨在心才為不實之指訴，此外庚○○所供不實，其係為脫卸自己之販賣刑責才稱係向其購買，其絕無販賣安非他命之犯行等語。

三、查被告於八十七年二月十七日起至八十七年七月二十九日止及八十七年十二月三日起至八十七年十二月二十四日止，均因施用毒品案件在臺灣苗栗看守所執行觀察勒戒，且從八十八年四月二十四日起迄今因另案在監執行戒治處分，有臺灣苗栗看守所八十九年八月十一日苗所總字第二五四○號函附卷可稽。則辛○○在警訊中指訴：「八十七年十二月初戊○○主動拿二小包至我國術館內，主動稱要給我免費試用後，隔二日戊○○就主動找上我住處，要向我要前二日二包安非他命的錢台幣二萬元」，「戊○○又隔一星期後又再來恐嚇我要台幣一萬元，我不給戊○○．戊○○就恐嚇要押我至山上泡茶，我當時非常害怕恐懼，害怕生命不保，我拿出身上三千元給戊○○，足見辛○○之指訴不實，因戊○○在此期間內均在戒治所執行觀察勒戒中，如何能前往辛○○之國術館內要索取安非他命之價款，況辛○○在警訊中供稱戊○○因手受傷到其國術館治療，主動供稱有好東西要給其使用，就拿出二包安非他命並當場教其吸食，而在原審則供稱戊○○到其國術館治療二、三次，其均沒有收錢，第一次來看手時就給其安非他命，約隔一星期又拿一次安非他命給其施用，先後所供不符，即不能以辛○○有嚴重瑕疵之供詞而認定被告有販賣安非他命之事實。

四、庚○○係於八十八年二月十二日一時三十分許，在通霄鎮通南七十三號前道路上，因持有安非他命二包為警查獲，隨即為警帶回其居住之房間內再搜出二十七包安非他命，分裝袋一百四十九個等物，經警訊問後才供稱其自八十六年六月起均向被告購買安非他命供自己施用，每次購買三千元或五千元不等，所查獲之二十九包安非他命均係向被告購買施用所留下的，其在檢察官偵查中供稱第一次是八十六年六月開始，最後一次是八十八年一月初，大約二、三個月買一次，都是向被告買的，沒有向別人買過，由於被告於八十七年間約有半年之時間在戒治所，庚○○如何可能每二、三個月就向其購買一次，且施用毒品之人均於所購買之毒品施用完後再買，庚○○為何向被告購買後累積有二十九包之多，且重達十六點公克（毛重），足見庚○○所供不實，參以庚○○係於案外人莊志文打電話向其調用安非他命，並約在通霄鎮通南一五四－一號交貨，庚○○係攜帶安非他命二包要前往交貨途中被查獲，可知庚○○並非單純施用第二級毒品而已，因其供詞與常情不符，不能以之作為被告販賣安非他命之證據。

五、己○○於警訊中供稱：「我是八十七年底在通霄鎮○○路戊○○住處向戊○○以新臺幣一千元購得一小包安非他命供己吸食」，並稱：「我係駕駛計程車為職業，因八十七年底時戊○○乘坐我的計程車回家時，問我要不要買安非他命，我才向他購買一包」，唯在檢察官偵查中迄本院審理時，則改稱戊○○乘坐其計程車，因沒錢付車資才取出一包安非他命抵付車資，唯有關以安非他命抵付車資之地點，在偵查中供稱，是在通霄火車站附近下車時交付的，在原審則改稱：「快回到他通霄家中時給我的」，先後所供又不一致，亦不能以之作為被告犯罪之證據。

六、甲○○係於八十八年四月二十日因贓物罪為警查獲，經採尿送驗結果，有甲基安非他命之陽性反應，警方才於八十八年五月二十七日前往苗栗看守所加以訊問，甲○○才供出自八十六年間開始陸續向戊○○購買安非他命，購買之次數忘了，大部分是戊○○直接找其出售安非他命，有時在路上遇到才購買，於八十八年四月十八日下午七時許在通霄鎮○○路媽祖廟前向戊○○購買，唯被告戊○○始終否認有販賣安非他命給甲○○之情事，參以安非他命之買賣均係購買者與出售者聯絡好買賣之數量及交易之時間地點後才進行交易，豈有販賣者主動找購買者之理，且販賣毒品之人豈有隨身攜帶毒品在路上與購買者不期而遇，隨即進行交易之理，足見甲○○之供詞亦不足取。

七、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件並無任何積極證據足以證明被告有販賣第二級毒品之犯行，又無任何被告販賣安非他命之相關事證，自不能以辛○○、庚○○、己○○、甲○○等有瑕疵之指訴或違反常情之供詞作為被告販賣安非他命之唯一證據，由於不能證明被告犯罪，原審因之諭知此部分無罪之判決，尚無不合，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

丁、上訴駁回之竊盜罪所處有期徒刑四月與撤銷改判之強盜罪所處有期徒刑八年，應執行有期徒刑八年二月。

戊、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條、刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官壬○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭