臺灣高等法院 臺中分院民國九十二年度上易字第二一六一號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　民國九十二年度上易字第二一六一號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年十月十四日第一

審判決（民國九十二年度易字第二一三五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民

國九十二年度偵字第八三二六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

丙○○前因竊盜罪被判處有期徒刑七月，緩刑三年，嗣於緩刑期內再因違反電信法案件，被判處有期徒刑七月，並撤銷前案之緩刑，二案接續執行，到八十八年十二月十日縮短刑期假釋，到八十九年四月三日期滿執行完畢。丙○○於九十二年一月四日上午六時十分許，前經台中市○○路一二七號其朋友乙○○服務之便利商店找乙○○聊天，閒談中丙○○對乙○○所使用之Ｓｈａｒｐ牌ＧＸＩ九八Ｇ型行動電話產生好奇，乙○○遂將該支行動電話交付丙○○觀看，丙○○即將其所有之行動電話與乙○○所有之行動電話與乙○○共同加以比較二支之功能，丙○○因而持有乙○○所有之行動電話，嗣因客人到便利商店購物，乙○○離去而忙於與客人結帳，丙○○竟臨時起意，意圖為自己不法之所有，向乙○○表示欲到店外試機，將該支行動電話變持有為所有，侵占入己後，隨即離去，經乙○○要求歸還，均置之不理，亦避不見面。案經乙○○訴由台中縣警察局霧峰分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○，對於上開時地取走其持有之乙○○所有之行動電話離去之事實，固不否認，唯辯稱係要拿去與朋友研究如何將其所有行動電話所拍照之乙○○與女朋友之照相傳輸到乙○○所有行動電話中，後來因為將乙○○之行動電話弄壞才沒有返還，絕無侵占之犯行等語。

二、查前開事實已經告訴人乙○○指訴甚詳，被告也坦承有向乙○○借用行動電話後離去之事實，又有和解書附卷可稽，事證明確，被告雖在本院辯稱因乙○○所有之行動電話弄壞才未能返還，然其在偵查中辯稱係將該支行動電話弄丟了，先後所辯不同，顯係卸責之詞，不足採信。

三、次查被告與告訴人係朋友，當天二人在聊天時，被告看見告訴人所有之行動電話，表示說要借用一下，與其所有之行動電話相互比較，告訴人遂將之交付被告，可知被告係合法持有告訴人之行動電話，嗣被告利用告訴人忙於替客人結帳時，將該行動電話取走離去，經告訴人屢催不還，足見被告係臨時起意，意圖為自己不法之所有，易持有為所有，將告訴人之行動電話侵占入己，要無可疑。又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人基於法令，契約或法律行為以外之適法行為，如無因管理、不當得利等因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思始可，故如行為人初並未適法持有他人之物，其之取得持有，係基於不法所有之原因，即無論以侵占罪之餘地（最高法院八十四年台上字第一八七五號判決參照），由於告訴人在警訊中供稱：「當天情形是我在店內整理物品時，丙○○進來店內跟我聊天，看見我的手機，就說要借我的手機跟他的Ｎｏｋｉａ五０型手機比較一下，我拿給他看後，他就在旁相互比較」可知被告之持有告訴人之行動電話，係適法原因之取得，並非基於不法之原因，是被告之行為即應構成侵占罪，其犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之罪，原審疏未詳查，認侵占罪之持有僅限於法律上或契約上之原因而持有，被告之持有未具法律上或契約上之原因，其行為應構成搶奪罪，因搶奪罪與侵占罪之基本事實並非同一，不能變更起訴法條，而諭知無罪之判決，其法律上之見解尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷，爰審酌被告曾因竊盜罪被判處有期徒刑七月，緩刑三年，於緩刑期內又因違反電信法案件被判處有期徒刑七月，並撤銷前案之緩刑，二案接續執行，到八十八年十二月十日縮短刑期假釋，到八十九年四月三日期滿執行完畢，有被告全國前案紀錄表之記載足憑，五年內再犯本罪，係為累犯，依法加重其刑，其素行不良，犯罪後雖與告訴人和解，又拒絕依和解條件履行，態度不佳等情狀，而科處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十五條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭