臺灣高等法院 臺中分院九十二年度金上更(一)字第三二五號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　九十二年度金上更(一)字第三二五號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

劉北元

右上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一

六三六號，中華民國八十九年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法

院檢察署八十九年度偵字第一○一○三號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院

發回更審（臺灣臺中地方法院檢察署另移

第二三一三、五二三四號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國八十七年五月二十七日，在臺中市○○路二十號十三樓之六申請設立登記生匯財務顧問有限公司（下簡稱生匯公司），並自任負責人，嗣於八十八年八月三十一將公司所在地，遷往臺中市○○路○段六六九號八樓。其明知公司之登記營業項目僅有投資顧問業、企業經營管理顧問業，並未包括期貨、外匯等業務，而期貨交易法已於八十六年六月一日起開始施行，在外匯市場所謂「外幣保證金交易」，係屬於期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金契約規範管理之範圍，為期貨交易之一種；依該法第八十二條第一項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，始得經營，而生匯公司並未經該主管機關許可從事前開各項期貨服務事業。詎乙○○竟仍自八十七年八月間起，與公司內之理財助理員沈大維、劉育辰、陳革正、王國欽、廖瑞枝（未經檢察官偵查起訴）、楊朝棟（業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年確定）及其他約一、二十位真實姓名、年籍均不詳之成年人，基於共同犯意之聯絡，為澳門利基金融集團（下簡稱利基集團）招攬客戶，從事未經主管機關許可之期貨經理、顧問及提供期貨資訊之服務等事業。其經營方式為：由乙○○及公司之理財助理員，向劉雅諾（另以其母林培英名義委託交易）、林立、嚴子三、陳永霖及其他不特定客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容、操作方式及獲利情形，並代理利基集團與客戶簽訂「外匯、幣保證交易書」；嗣由客戶匯款一定數額保證金至利基集團設於澳門國際商業銀行帳戶後，即成為利基集團之客戶，可直接向利基集團下單或經由生匯公司向利基集團下單交易外匯。生匯公司並不定期提供外匯商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，由客戶可自行決定下單，或授權委託生匯公司理財助理員全權代為操作買賣（即為客戶決定是否下單並為其下單），嗣後生匯公司則會於每月提供當月外匯買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，以此方式從事外匯保證金交易之代客操作（即經理）、顧問（分析盤勢及買賣點）及其他期貨服務（提供期貨商品即時行情資訊）等事業。該外匯保證金交易方式為：

㈠、操作之外幣種類有歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等六種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧。

㈡、由客戶或經生匯公司匯款至少二萬元以上美金之保證金，至利基集團設於澳門國際商業銀行帳戶完成開戶，可下單交易，每次交易以「口」為單位，當日交割不須保證金，若須隔日以上交割則須美金二千元，客戶下單交易之額度為上開保證金之五十倍。

㈢、契約之輸贏以點值五點五（係國際合約單位，乃國際貨幣市場公告的一固定值）計算，而契約每日之盈虧，則以臺灣時間凌晨三點之美國紐約收盤價作為標準。

㈣、客戶下單後，訂買之契約保證金直接由客戶前開帳戶中扣除，而客戶並未直接取得所買得之外匯（非現貨買賣），該外匯會匯至國外之帳戶，如客戶需要，再從國外匯回自己之帳戶。

㈤、客戶下單後，利基集團會每筆收每口五十至八十元美金之手續費，利基集團自手續費中每月派分新臺幣（下同）三十萬元予生匯公司充作退佣金，如超過三十位客戶，則增至五十萬元。截至八十九年四月中旬止，生匯公司總共交易外匯達二千五百餘口，賺取一百五十萬元之退佣金。嗣經法務部調查局臺中縣調查站至生匯公司所在地之臺中市○○路○段六六號八樓搜索，並扣得被告所有如附表所示之物，始知上情。

二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及自動檢舉移送併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於前揭時地，未經主管機關許可及發給經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業證照，即經營生匯公司代理利基集團與客戶簽訂外匯保證金交易契約，並提供資訊給客戶作為投資參考，及為客戶分析盤勢及買賣點，而經營理財顧問之業務等情事，然矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊所從事之外匯保證金交易是現貨交易，與期貨不同，非期貨交易法所規定之客體；又客戶係直接跟利基集團下單買賣，偶而會透過伊公司向利基集團傳達下單訊息，但並未代客操作云云。惟查：

㈠、按期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，故槓桿保證金契約屬於店頭市場交易之商品。期貨交易法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易的地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或由其中扣除。此種契約以其具有⒈以保證金交易，⒉未來期間履約特性，⒊每日結算損益（market to market）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易；符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。徵之被告於原審審理中供稱：「（問：買進外幣後如何給錢？）買進外幣之後不用扣除等值的價金，賣出後會根據賣出的行情作結算，如有虧損的話，就扣除保證金˙˙˙買進後必須要有賣出的動作，才能做平倉（結算），如有盈虧利基集團會寄對帳單給客戶，上面記載客戶買賣的價位及盈虧狀況，交割之後如有虧損利基集團會從客戶之帳戶扣除˙˙˙買賣不需要提出等值的價金，只須提供保證金就好，交易商也不用交付價金，價金是銀行交付，交易商把單子下到銀行作交易的動作，由銀行來作買賣外幣的實際動作並交付價金˙˙˙（問：客戶買外幣之後由誰決定賣出？）由客戶自己決定˙˙˙（問：如何結算？）每天計算一次，如果虧損過大超過保證金，交易商會做斷頭的動作，客戶也可以增加保證金防止被斷頭˙˙˙」（見八十九年十一月十日審判筆錄）等語。另參以卷附利基集團提供與客戶間簽訂之協議書，明確規定於投資過程中，客戶須依利基集團之指示，隨時追加擔保金，客戶若未依指示於指定時間內追加保擔保金，利基集團有權將客戶持有之合約予以平倉或採取其他必要之行動，以保障利基集團之利益，客戶對該等行動不得異議，亦不得以未經客戶同意為由否認其效力。足見被告所經營之外匯保證金交易，並非現貨買賣，而利基集團更有權於可得特定期間（即客戶所存擔保金已告不足，又未依指示追加時），強制將客戶持有之合約予以平倉結算差價，此與期貨交易法第三條第一項第四款規定「當事人約定，一方支付價金中之一定成數之款項或取得他方所授以一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約」（即槓桿保證金契約）相當，是本件自應受期貨交易法之規範。

㈡、而企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，如以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。如以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備，為之分析盤勢及買賣點予客戶下單參考，係經營期貨顧問事業，其提供相關外匯資訊（如商品即時行情），由客戶自行下單交易者，則屬經營其他期貨服務事業。本件證人即生匯公司之客戶劉雅諾、陳永霖、嚴子三、林立法務部調查局臺中縣調查站及檢察官偵訊中，均分別證稱係委託生匯公司理財助理員操作下單。復參以本案查扣多件授權書，均載有：「致利基金融集團－本人現委任○○○為我代理人，可全權隨時以本人名義，按即時現貨價格買賣（包括沽空）香港金銀業貿易場現貨黃金、本地倫敦金及某類外幣，並代管本人在貴公司開立之戶口。」等語，有客戶委託授權書扣案可稽，揆諸前開說明，顯見被告經營生匯公司除有經營期貨顧問及提供期貨交易資訊外，亦確實有經營期貨經理事業，要無疑問。

㈢、綜上所述，悉知被告辯稱伊所從事者係現貨交易，而非期貨交易，及並未代客操作云云，均屬事後避就之詞，不足採信。而經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業，依期貨交易法第八十二條第一項之規定，需經主管機關之許可並發給許可證照始可經營。本件被告既未經主管機關之許可並取得許可證照，即擅自經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業，自有違反上開法條之規定。此外，上開事實復有扣案之如附表所示證物等件附卷可稽，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業、其他期貨服務事業罪。被告與公司內之理財助理員沈大維、劉育辰、陳革正、王國欽、廖瑞枝、楊朝棟及其他約一、二十位真實姓名、年籍均不詳之成年人就右揭犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴人漏未論列本案之共犯關係，似有未洽，應予補充。而期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪（最高法院九十一年度台上字第七二四一號判決可資參照）。本件臺灣臺中地方法院移送併案審理部分（九十一年度偵字第二三一三、五二三四號），即客戶陳永霖、林立委託代為操作期貨交易部分，與已起訴部分，均屬被告基於經營同一事業目的，在同一時期內反覆經營上述事業行為之一部，為單純一罪，本院自得併予審究。又公訴意旨雖認被告經營生匯公司，原登記營業項目僅有投資顧問業、企業經營管理顧問業，卻違反公司法第十五條第一項規定，經營登記範圍以外之業務，另犯公司法第十五條第三項之罪；然被告被查獲後，前開公司法之規定，業於九十年十一月十二日修正公布廢止，並自同年月十四日失效，依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，原應就此部分犯行另為免訴之判決。惟因公訴意旨認此部分行為與前開論罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據；然原判決未及審酌前開公司法修正廢止之事實，仍就被告違反公司法部分之犯行予以論科，自有未當。被告上訴意旨否認犯行，仍執陳詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，因圖得利基集團給付之退佣金，而違反法律規定，其犯罪所生危害非重及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可按，其經本次罪刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，用啟自新。至附表所示之物，為被告所有供犯罪所用之物，併依法宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條第五款：有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。