臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上易字第二二七一號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上易字第二二七一號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院九十二年度訴字第二○九號中華民國九

十二年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署年度偵字第二六

八一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國八十六年間因偽造有價證券罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年八月確定，監執中假釋，於八十八年年八月間假釋期滿。緣其同事丙○○（與乙○○同在苗栗縣竹南鎮保來得股份有限公司工作）為邊緣性智能，甚為憨直，乙○○見有機可趁，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，為下列詐取財產上不法利益之行為：

㈠九十一年一月間，因丙○○不諳電話語音操作，委請乙○○代為終止丙○○與匯豐商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）間之信用卡使用契約（卡號：五四二八─二七○一─五二○四號），在保來得公司內，將上開信用卡及密碼等資料交付乙○○；乙○○明知自己無力償付信用卡之消費款，竟意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，要求丙○○同意其使用該信用卡消費，使丙○○陷於錯誤而予以同意，嗣乙○○即持該信用卡於附表一所示時間、地點，由自動提款機預借現金十一次，合計新台幣（下同）十萬元；另於附表二所示時間、地點，持上開信用卡至各該特約商店，刷卡消費購物，其刷卡消費之金額共計八萬六千一百五十元，各詳如附表二所示。

㈡九十一年三月十九日以及同年四月一日，乙○○明知自己無足夠的信用，復承續意圖為自己不法利益之同一概括犯意，再度利用丙○○之憨直，請丙○○申辦萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）之 GEORGE & MARY卡（卡號：000000000000號）、台新銀行之YOUBE 卡（卡號：00000000000000號）供其使用，使丙○○陷於錯誤而同意，因而由乙○○取得使用上述二張信用卡之不法利益。乙○○借得上開二張信用卡後，即在附表三、四所示之銀行，以預借現金之方式，由自動提款機提領現金十二次，共計取得現金十四萬五千元。

㈢嗣前述各筆消費債務到期，乙○○除於九十一年三月十二日向匯豐銀行繳納最低應繳金額一萬六千九百元外，其餘刷卡消費所生債務，均未予清償。

二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於向告訴人丙○○借用信用卡消費之事實直認不諱，丙○○向被告取回信用卡並有贓物認領保管單（偵查卷第二六頁）在卷可稽；此外，丙○○申請信用卡及關於被告消費紀錄，並有匯豐銀行信用卡催繳通知書、台新銀行ＹＯＵＢＥ申請書、萬泰商業銀行小額循環信用貸款申請書、匯豐銀行歷史帳單彙總查詢結果、信用卡銀行存根聯、信用卡消費對帳單、ＹＯＵＢＥ金交易紀錄查詢，及萬泰商業銀行客戶交易明細表（偵查卷第三一、三五至五五、七十至七七頁）可資佐證。

二、丙○○稱未同意將信用卡借給被告使用，被告取用信用卡之原因為「請乙○○取消卡片，要不回來」（匯豐信用卡部分，原審卷第一○二至一○五）、「乙○○拿去看，沒有還我，也要不回來」云云（台新銀行及萬泰銀行信用卡部分，原審卷第一○九頁），但檢察官追問：「什麼叫做要不回來？」時，丙○○猶豫無法回答，緊接著又稱：「我的想法有一點『矛盾』」（原審卷第一○四至一○五頁），嗣檢察官再追問丙○○：「對乙○○說匯豐信用卡本來是他要幫你取消的，但他跟你借信用卡，約定刷卡錢他會自己付，有何意見？」，丙○○再度遲疑後答稱：「我不知道」（原審卷第一○七頁），丙○○所證並未同意被告使用信用卡一節，是否為真，實可懷疑；再者，丙○○曾經親自陪同被告到明德銀樓購買金金飾由被告使用（見偵查卷第十六頁丙○○之供述），證人即明德銀樓之負責人湯玉英並證稱：「我於第一次丙○○來簽單消費時，我有問丙○○，丙○○當時有告知我謂：『卡我申請出來，都是乙○○在使用，且都是乙○○付消費刷卡的金錢，我家中的人都知道』，因當時丙○○有如此告知，於後來乙○○來店內消費時，我才讓其消費」等語（偵查卷第二二頁），被告所供丙○○同意其借用信用卡，並由其自負消費款之責任一節，並非無據，可堪採信。雖被告乙○○使用信用卡係經丙○○之同意，但丙○○在原審作證時，問答之間，多所猶豫、遲疑，屢屢表示：「我人傻傻的」、「我講話、想法比較遲鈍，慢半拍」等語（原審卷第一一○、一一二頁），且經行政院衛生署新竹醫院診斷結果，丙○○為邊緣性智能，智商七六，此有診斷證明書附卷可稽（偵查卷第八八頁），而本件相關消費款，除被告曾於九十一年三月十二日向匯豐銀行繳納最低應繳金額一萬六千九百元外，其他均未予清償，且迄未達成清償之協議，足見被告實無清償之能力，僅是利用丙○○較為憨直，而要求丙○○同意其使用信用卡，並進而從事密集之消費，核其情形，自屬施用詐術，因而取得使用信用卡之利益。

三、被告利用丙○○較為憨直，而要求丙○○同意其使用信用卡，並進而從事被告無清償能力之密集之消費，自屬對丙○○施用詐術因而取得使用信用卡之利益，核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪。丙○○雖屬邊緣性智能，惟尚難認係「精神耗弱」之人，公訴人認被告上開所為，係犯刑法第三百四十一條第二項、第一項之準詐欺罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。至於被告因本件犯行取得使用信用卡之權利後，持信用卡預借現金、刷卡消費購物，均係在行使此不法取得之權利，不另成立犯罪，公訴人起訴意旨似認此部分另行成立犯罪，亦有未合，附此敘明。被告前後三次借用信用卡，而得財產上不法利益之犯行，時間相近，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。被告於民國八十六年間因偽造有價證券罪，經判處有期徒刑一年八月確定，八十八年八月間假釋期滿，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

四、原審對被告論罪科刑雖非無見，惟原審法院認被告所為係犯刑法第三百四十一條第二項、第一項之準詐欺罪，尚有未洽；被告上訴意旨略以原審量刑過重云云，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷原審判決改判。爰審酌被告與丙○○原係同事關係，竟利用丙○○較為憨直，而藉機對之詐取財產上不法之利益，且其刷卡消費金額高達三十餘萬元，迄今復未能賠償被害人損失等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第五十六條、第三百三十九條第二項、第一項、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭

Ｒ附表一：被告乙○○以丙○○之匯豐銀行信用卡預借提領現金之時間、地點、金額┌──┬──────┬──────────────┬───────────┐│編號│刷 卡 時 間 │ 刷卡提領現金地點 │ 提領金額（新台幣） │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 一 │⒉⒍ │中華商業銀行提款機 │二萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 二 │⒉⒍ │中華商業銀行提款機 │一萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 三 │⒉⒍ │中華商業銀行提款機 │二萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 四 │⒉⒍ │中華商業銀行提款機 │二萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 五 │⒉⒎ │中華商業銀行提款機 │一萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 六 │⒉⒘ │中華商業銀行提款機 │五千元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 七 │⒉⒘ │第一商業銀行提款機 │三千元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 八 │⒉⒘ │第一商業銀行提款機 │二千元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 九 │⒊⒙ │第一商業銀行提款機 │三千元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 十 │⒊ │華南商業銀行提款機 │六千元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│十一│⒊ │華南商業銀行提款機 │一千元 │└──┴──────┴──────────────┴───────────┘附表二：被告乙○○以丙○○之匯豐銀行信用卡刷卡消費時間、地點、金額┌──┬──────┬──────────────┬───────────┐│編號│刷 卡 時 間 │ 刷卡提領現金地點 │ 提領金額（新台幣） │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 一 │⒉⒑ │光美加油 │四百五十元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 二 │⒉⒒ │家福百貨公司 │四萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 三 │⒉⒓ │明德銀樓 │一萬四千七百元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 四 │⒉⒗ │明德銀樓 │二萬一千元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 五 │⒊⒔ │明德銀樓 │五千元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 六 │⒊⒙ │明德銀樓 │五千元 │└──┴──────┴──────────────┴───────────┘附表三：被告乙○○以丙○○之萬泰銀行ＧＥＯＲＧＥ＆ＭＡＲＹ卡預借提領現金之時間、地點、金額┌──┬──────┬──────────────┬───────────┐│編號│刷 卡 時 間 │ 刷卡提領現金地點 │ 提領金額（新台幣） │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 一 │⒊⒚ │新竹商業銀行 │二萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 二 │⒊⒚ │新竹商業銀行 │一萬二千元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 三 │⒊⒛ │中國農民銀行 │一萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 四 │⒊ │合作金庫 │五千元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 五 │⒊ │中華商業銀行 │三千元 │└──┴──────┴──────────────┴───────────┘附表四：被告乙○○以丙○○台新銀行ＹＯＵＢＥ卡預借提領現金之時間、地點、金額┌──┬──────┬──────────────┬───────────┐│編號│刷 卡 時 間 │ 刷卡提領現金地點 │ 提領金額（新台幣） │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 一 │⒋⒈ │新竹中小企銀 │二萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 二 │⒋⒈ │新竹中小企銀 │二萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 三 │⒋⒉ │新竹中小企銀 │一萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 四 │⒋⒋ │中華商業銀行 │一萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 五 │⒋⒏ │合作金庫 │二萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 六 │⒋⒏ │合作金庫 │一萬元 │├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│ 七 │⒋⒒ │合作金庫 │五千元 │└──┴──────┴──────────────┴───────────┘Ｒ