臺灣高等法院 臺中分院民國九十三年度上訴字第一六○○號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　民國九十三年度上訴字第一六○○號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十三年八

月二十六日第一審判決（民國九十三年度訴字第四六二號，起訴案號：臺灣南投地方

法院檢察署民國九十三年度毒偵字第六二九號，併辦案號：九十三年度毒偵字第一○

六七、一○七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國九十一年間因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣南投地方法院九十年度易字第八一四號判處有期徒刑四月確定，甫於九十一年八月八日執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經同院八十九年度毒聲字第一○五一號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院八十九年度毒聲字第一二四二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，復經同院九十年度毒聲字第二六四號裁定停止戒治，嗣於九十年七月十九日保護管束期滿，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十年八月九日以九十年度戒毒偵字第二七五號不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十二年八月間某日起至九十三年六月十日及同月十二日前某時止，在其位於南投縣鹿谷鄉○○村○○路六號住處或駕車至南投縣境內不詳處所之路旁，以針筒注射方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十三年六月十三日十三時許，因另涉竊盜案件，為警在竹山鎮○○路四八號旁產業道路查獲，並在其駕駛未懸掛車牌之自用小客車內扣得沾有第一級毒品海洛因殘渣之夾鏈袋一只（內已摻水）。又於九十三年七月一日前九十六小時內之某時點，在其上開住處再施用毒品海洛因一次，於九十三年七月一日以列管毒品人口經警通知到案採尿發覺。

二、案經南投縣警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、右揭事實，業據被告乙○○於警訊、偵查及本院審理中坦承不諱，而被告為警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有南投縣政府衛生局、詮昕科技股份有限公司採尿檢驗單及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各一紙附卷可稽，此外復有沾有第一級毒品海洛因殘渣之夾鏈袋一只（內已摻水）扣案可憑，堪認被告自白與事實相符。按毒品危害防制條例業於九十二年六月九日修正公布，且於九十三年一月九日起施行，依修正後第二十條第一項、第三項規定，犯該法第十條施用毒品之罪者，除一犯及曾受一犯之觀察勒戒、或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者外，均應受刑罰追訴；又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為刑法第五十六條所明定。是連續犯之數行為，在法律上既綜合論以一罪，而為一個評價，則於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因連續犯屬裁判上之一罪，在法律上既綜合各犯罪行為而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，而無刑法第二條第一項但書規定之新舊法比較適用問題（最高法院九十二年度台上字第二四三九號判決參照）。查被告前因施用第一級毒品案件，經本院八十九年度毒聲字第一○五一號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院八十九年度毒聲字第一二四二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，復經本院九十年度毒聲字第二六四號裁定停止戒治，嗣於九十年七月十九日保護管束期滿，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十年八月九日以九十年度戒毒偵字第二七五號不起訴處分確定等情，有卷附臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、同署全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及上開不起訴處分書一紙在卷可考，本件被告連續施用毒品之最後行為時點，已屬毒品危害防制條例修正施行後，揆諸前揭說明，自應依法論科，且無新、舊法比較之問題。

二、按海洛因係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法施用，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品海洛因而持有毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告曾於九十一年間因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣南投地方法院九十年度易字第八一四號判處有期徒刑四月確定，甫於九十一年八月八日執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可考，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪（亦以連續犯最後行為時點為準），係屬累犯，應依刑法第四十七條規定，遞予加重其刑。又公訴人原僅起訴被告自九十二年八月間某日起至九十三年六月十日前某時止連續在其住處或路旁施用第一級毒品海洛因，而對於其後又於九十三年六月十二日及同年七月一日前某時再施用第一級毒品海洛因部分，雖未經起訴，因與已起訴部分，有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。乃原審未及併案審理，尚有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告有傷害、竊盜等多項前科（參見前揭紀錄表），素行欠佳，仍不知戒絕毒癮、惟施用毒品係戕害自身健康、施用期間之長短、所生危害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，扣案之夾鏈袋一只，經原審當庭勘驗內含液體及白色粉末，且據被告供承原係裝有毒品海洛因並摻入清水等語在卷，是該部分海洛因殘渣與夾鏈袋間難以析離，自應視為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭

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