臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上訴字第一О九七號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一О九七號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十三年度訴

字第二九一號，中華民國九十三年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方

法院檢察署九十三年度毒偵字第四一四號，並經同署移

一二七號、第一二三七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）九十年間因贓物罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十一年十二月十七日執行完畢。另於八十九年間，因施用第一級毒品案件，經法院裁定送臺灣南投看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由法院於九十一年五月三日裁定送臺灣臺中戒治所施以強制戒治一年，嗣於九十一年十月二日以九十一年度毒聲字第一Ｏ四九號裁定停止戒治付保護管束，惟因甲○○於保護管束期間，有再施用第一級毒品行為，經法院於九十二年三月十七日以九十二年度毒聲字第二七六號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年十一月五日戒治期滿，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十二年十二月十一日以九十二年度戒毒偵字第二二八號、第二二九號、第二三○號為不起訴處分確定，猶不知悔改，竟於前開強制戒治期滿後之五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年二月底某日起至九十三年四月十五日二十二時左右止，連續在南投縣水里鄉○○村○○街九十四號住處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，注射血管方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十三年四月十六日十一時左右，在上址為警查獲，並扣得含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋三個，及其所有供施用海洛因所用之注射針筒二支。嗣經警通知定期採尿，查悉甲○○於九十三年六月二十三日、九月二日採尿前三、四日內，及該段期間內，基於上開概括犯意，在不詳處所，連續施用第一級毒品多次。

二、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由該署檢察官移送本院併辦。

理由

一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，先後於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有警方查獲被告時，所扣得含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋三個及注射針筒二支可證，事證已甚明確。依上開證據，顯見被告供承其有於前述時地，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因等自白，確屬實情，應堪採取。又被告於四月十六日為警查獲時所採尿液經送請檢驗結果，雖未檢出毒品反應，此有南投縣政府衛生局九十三年四月二十七日投衛局檢字第Ｚ000000000號尿液檢驗單一紙在卷可查（參見四一四號偵查卷三六頁），惟查，尿液藥物檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」二種，國內目前一般檢驗煙毒常採以「酵素免疫分析法」及「化學薄層層析法」，前者，係指凡是使用抗原與抗體之方法，即「免疫學分析法」；後者是一種利用薄層色層分析法的產品，其原理是利用物質在流動相的移動速度不同而將物質分離，即利用不同物資在特定的移動相及固定相的分配係數不同而將物質分離，復以顏色反應或螢光來判斷物質，就化學薄層層析檢驗方法而論，若檢體本身成份較為複雜（例如尿液中可能含有由食物而來之某些螢光物質），就可能產生偽陰性或偽陽性反應。至於「氣相層析質譜儀」檢驗法，則是利用「氣相層析儀」與「質譜儀」二部份，氣相層析儀是將物質氣化後，經過分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，再經過檢測器測定各種物質所表現之不同滯留時間，來判斷是何種物質，此種判斷方法，為避免因相同之物質有不同之滯留時間而產生誤判，故事前須做好各種物質之分離研究；另質譜儀部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄質譜圖，因此在物質判斷上有若「指紋鑑定」。是以「氣相層析質譜儀」所為之鑑定，若扣除人為錯誤因素外，其精確程度達百分之百（行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年三月一日（八三）北總內字第一八五號函可參），本案經南投縣政府衛生局尿液檢驗，雖未能檢驗出有嗎啡之陽性反應，惟其所使用之檢驗法為「酵素免疫分析法」、「化學薄層層析法」，在未經以精確程度達百分之百之「氣相層析質譜儀法」複驗前，尚無從以南投縣政府衛生局尿液檢驗單，據為被告有利之認定。

二、本院另將被告之尿液，送請法務部調查局複驗結果，確呈嗎啡陽性反應之情事，此有該局九十三年十一月二日檢驗通知書一紙在卷可稽（參見本院卷五九頁），益見被告上開自白，核與事實相符，自堪採信。又被告於六月二十三日、九月二日定期採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應之事實，復有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告單二紙可憑（參見併辦卷），足見該期間被告另有施用第一級毒品多次之犯行，亦甚明顯，要堪認定。再者，被告於八十九年間，曾因施用第一級毒品案件，經原審以九十年度毒聲字第一二Ｏ六號裁定送臺灣南投看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由原審以九十一年度毒聲字第四九八號裁定送臺灣臺中戒治所施以強制戒治一年，嗣經原審以九十一年度毒聲字第一Ｏ四九號裁定停止戒治付保護管束，惟因甲○○於保護管束期間，有再施用第一級毒品行為，原審以九十二年度毒聲字第二七六號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年十一月五日戒治期滿，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十二年十二月十一日以九十二年度戒毒偵字第二二八號、第二二九號、第二三○號為不起訴處分確定等情節，不僅被告肯認無誤，並有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件附卷可參。綜上所述，本件事證明確，被告經強制戒治執行完畢釋放後，五年內再有連續施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、經查，海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，被告施用第一級毒品海洛因之行為，核係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條，應以一罪論，並加重其刑。起訴事實外之連續施用犯行，既係連續之犯行，且經檢察官移送本院併辦，本院自應一併審理。又被告曾於九十年間因贓物罪經原審判處有期徒刑六月確定，於九十一年十二月十七日執行完畢，有上開紀錄表二份可按，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，核為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並依法遞加重之。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但原審未及就併辦案情，一併審理，自有違誤。被告提起上訴，辯稱原判決量刑過重云云，核非可取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，甫經強制戒治及有期徒刑執行完畢釋放後，無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級毒品海洛因多次，及其施用毒品所生危害僅戕害自身健康，犯後又坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋三個，因海洛因殘渣已無法與塑膠袋分離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。扣案之注射針筒共二支，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。末查，本件雖係被告提起上訴，惟經檢察官移送併辦，犯罪事實有擴張，自不受刑事訴訟法第三百七十條限制，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第五十六條、第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭

毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。 Ｉ