臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上訴字第一六一五號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一六一五號

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十三年度訴字

第三十二號中華民國九十三年八月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法

院檢察署九十二年度偵字第三五七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○曾於民國 (下同）八十七年間犯竊盜罪，八十八年間犯詐欺罪，分別經法院判處有期徒刑一年及四月，嗣經定應執行刑有期徒刑一年二月，於九十年四月二十六日執行完畢，詎仍不知悔改，於九十二年六、七月間某日，在台中市第一廣場某模型店，購買仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ８４玩具手槍（含彈匣三個，槍枝管制編號0000000000號）一支及火藥、金屬彈頭、底火等製造子彈之材料一批，並自丙○處取得金屬彈殼三百二十四顆暨自不詳處所取得槍枝主要組成零件土造金屬槍管四支，即基於製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於購買上開槍支等物後十幾日許，在南投縣埔里鎮○○里○○路九號住處，以不詳工具同時接續將上開玩具手槍加裝土造金屬槍管，製造成可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍一支，並將十顆玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭，惟僅一顆可以擊發且具有殺傷力；另將七顆玩具金屬彈殼以膠封口而未加裝金屬彈頭，不具有殺傷力；餘三百零七顆玩具金屬彈殼則均尚未改造，亦不具有殺傷力，而未經許可持有上開可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍一支、可擊發具有殺傷力之子彈一顆及槍管等槍枝主要組成零件。嗣於九十二年八月二十日清晨二時三十分許，在彰化縣花壇鄉為警查獲，並扣得上開改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈拾柒顆、玩具金屬彈殼參佰零柒顆、子彈火藥貳瓶、底火壹批、槍管参支及玩具手槍彈匣三個、已破損彈匣一個等物。

二、案經彰化縣政府警察局鹿港分局報由臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右開犯罪事實業據被告於偵查 (見九十二年度偵字第六五二四號偵查卷）及本院審理中坦承不諱，核與證人丙○於本院審理中結證相符，並有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造之玩具手槍壹支（含彈匣参個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈拾柒顆、玩具金屬彈殼參佰零柒顆、子彈火藥貳瓶、底火壹批、槍管参支等扣案可資佐證，又扣案之改造手槍及子彈成品十七顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑改造貝瑞塔Ｍ８４手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，保留玩具槍管之彈室端，加裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑改造子彈成品十七顆，其中十顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成之改造子彈，經取樣三顆試射，其中一顆，可擊發，認具殺傷力，餘二顆無法擊發，認不具殺傷力。另外七顆，經取樣二顆試射，可擊發且未發現金屬射出物，非為完整之子彈，認不具殺傷力。送鑑改造子彈半成品，認均係玩具槍用金屬彈殼。送鑑彈匣四個一個認係玩具金屬彈匣，經實際組裝，可適用於仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍，二個均係玩具金屬彈匣，經實際組裝，可適用於仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍，一個認係玩具金屬彈殼外殼（應係彈匣外殼之誤）」，有該局九十二年九月三十日刑鑑字第○九二○一六○九二八號槍彈鑑定書在卷可參，經原審法院就上開加裝土造金屬彈頭組合而成之改造子彈十顆再送法務部調查局鑑定：認「送鑑子彈十顆係土造9×17mm（9mm short）子彈，其中三顆子彈已擊發（即由內政部警政署刑事警察局所試射），另七顆子彈狀似完整尚未擊發，取照片一送鑑槍枝（即扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造手槍）試射送鑑土造子彈，擊發二顆子彈，另五顆子彈未能擊發，檢視未能擊發土造子彈，其中二顆子彈底火內縮，致槍枝撞針無法有效擊打底火，其他子彈因送鑑槍枝擊錘力量不足，亦未能擊發。擊發之二顆土造子彈，以彈速測定儀於槍口前方一公尺處，測得其發設彈丸速度為每秒102呎（重2.34公克、直徑8.1mm）及126呎（ 重2.12公克、直徑8.1mm），換算彈丸單位面積動能為2.2焦耳/平方公分及3.03焦耳/平方公分。依日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20焦耳 /平方公分即足以進入人體皮肉層」，有法務部調查局九十三年二月十九日調科參字第○九三○○○五九八○○號鑑定通知書附卷可稽；而認定有無殺傷力之標準係指於最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，即其動能達二十焦耳∕平方公分（見司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳（二）字第○六九八五號函示），是上開可擊發之二顆改造子彈彈丸單位面積動能僅2.2焦耳/平方公分及3.03焦耳/平方公分，與20焦耳/平方公分相距甚遠，應認均不具殺傷力。本件事證明確，被告製造具殺傷力之槍、彈，並持有槍枝主要組成零件槍管之犯行，應堪認定。

二、按槍管係手槍主要組成零件，業據內政部於八十六年十一月二十四日以台（八六）內警字第八六七○六八三號公告在案，該公告並未將彈殼、火藥等列為子彈之主要組成零件。核被告丁○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪及同條例第十二條第一項未經許可製造子彈罪。被告丁○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具殺傷力之子彈一顆及槍枝主要組成零件槍管等低度行為，分別為未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可製造子彈罪之高度行為所吸收，均不另論科。又被告丁○○以一製造行為，同時製造可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力之子彈，係一行為同時犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。公訴人認上開兩罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，請求分論併罰，尚有未恰。被告丁○○於八十七年間犯竊盜罪，八十八年間犯詐欺罪，分別經法院判處有期徒刑一年及四月，嗣經定應執行刑有期徒刑一年二月，於九十年四月二十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。原審予以論罪科刑固非無見，惟查原審未敘明被告製造槍、彈之時、地，另扣案之彈匣其中三個係玩具金屬彈匣，可適用於仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍 (見鑑定報告），非違禁物，一個則已破裂，失其違禁物之性質，均不適於扣案改造槍枝使用，原審併依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，尚有未洽，再原審於事實及理由均敘明子彈火藥二瓶扣案，於主文諭知子彈火藥一瓶沒收，亦有未洽，被告以原審量刑過重為由上訴，雖無理由，惟原審判決此部分既有如上未當之處，應由本院將原審此部分判決及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告有違反藥事法、竊盜、詐欺、違反毒品危害防制條例、贓物之前科，素行不佳 (見卷附台灣高高等法院被告全國前案紀錄表），及其犯罪之動機、目的、手段、所為對社會治案影響甚大暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及槍管三支（為槍枝主要組成部分）均屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收，不具有殺傷力之改造子彈成品十二顆其中五顆 (已加金屬彈頭）係被告犯罪所得之物，其餘七顆 (未加金屬彈頭）及玩具金屬彈殼三百零七顆、子彈火藥二瓶、底火一批（並非子彈主要組成部分），均係被告所有供製造子彈所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。至扣案送鑑時擊發之子彈成品五顆，已失其違禁物 (有殺傷力之一顆）、子彈之性質，非被告所有供犯罪使用或犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，扣案之其餘四個彈匣，其中三個係玩具金屬彈匣，可適用於仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍 (見鑑定報告），非違禁物 (因玩具槍非違禁物，自其上取下之彈匣自非違禁物），一個則已破裂，失其違禁物之性質，均不適於扣案改造槍枝使用，顯非被告所有供犯罪使用或預備之物，爰不予宣告沒收，其餘扣案物品並無證據顯示與本案犯罪有關，亦不予宣告沒收。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭

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