臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上訴字第一八五九號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一八五九號

上訴人

即被告

甲○○即鍾伯

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一

九三四號中華民國九十三年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察

署九十三年度毒偵字第一八五八、二０五五號；併辦案號：九十三年度毒偵字第三０

八五號），提起上訴及上訴後併案審理（九十三年度毒偵字第四七八九號），本院判

決如左：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○前有違反肅清煙毒條例案件前科，並曾因犯竊盜罪、違反毒品危害防制條例案件及電信法案件，經本院裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於民國九十二年七月十八日執行完畢。其且曾於八十六年間因施用毒品案件，經裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向後，再裁定送入戒治處所施以強制戒治，於八十八年三月一日停止戒治出所，其後並經判決免刑確定。嗣於八十九年間，復因施用毒品案件，經裁定送入戒治處所施以強制戒治後，於九十年三月八日停止戒治出所而執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年四月中旬某日起，至同年十一月十七日晚上某時許止，先後在臺中市○○街一之八號Ｂ２一樓、臺中市○○街一一三號及臺中市○○路某處友人家中、其所有之自小客車內等處，或以將第一級毒品海洛因摻在香煙內點燃，再吸其煙氣之方式；或以將第一級毒品海洛因加水稀釋後，再以其所有之注射針筒注射於身體血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。又另行基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年五月二十七日上午六時許起至九十三年十一月十八日凌晨四時許回溯七十二小時內之某時止，先後在臺中市○○街一之八號Ｂ２一樓內及某不詳地點等處，以將第二級毒品安非他命置於其所有之吸食器內，以火加熱燒烤再吸其煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣先於九十三年五月二十七日凌晨一時二十分許，在臺中市○○路與東光五街口為警查獲，並扣得甲○○所有供己施用之第一級毒品海洛因六包（鑑餘淨重計九．三八公克，包裝重為二．○一公克）、注射針筒六支；再於同年六月九日二十一時十分許，在臺中市○○街一之八號Ｂ２一樓前為警查獲，扣得其所有之海洛因殘渣空袋一個；復於九十三年八月十六日十六時二十分許，為警持搜索票，在臺中市○○路○段五二巷三弄口查獲，並在其所駕駛之Ｓ二－○○一六號自用小客車內扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因三包（鑑餘淨重合計三．一一公克，空包裝重為○．九八公克）、白色粉末一包（鑑餘淨重○．八四公克）、針筒一支及其所有供己施用之第二級毒品安非他命一包（毛重○．五公克），旋復為警在臺中市○○街一之八號Ｂ２一樓內扣得其所有供己施用第一級毒品海洛因所用之藥鏟二支、注射針筒一支及其所有供己施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組；又於九十三年十一月十八日凌晨四時許，為警在臺中市○○街與向上路口查獲，並在其身上及所駕駛之Ｓ二－○○一六號自用小客車內扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因三包（鑑餘淨重合計一○．○九公克，空包裝重一．四二公克）。

二、程序方面：上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法不待其陳述直接判決。

三、認定犯罪事實所憑證據和理由：

⑴被告對於右揭連續施用第一級毒品海洛因多次及連續施用第二級毒品安非他命多次之事實均坦承不諱，且被告先後四次於右揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送請詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心鑑驗結果，嗎啡類及安非他命類確均呈陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之鑑驗報告書三紙及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之鑑驗報告書一紙附卷可稽。再扣案白色粉末十三包，經先後送請法務部調查局鑑定結果，其中十二包確含有第一級毒品海洛因成分，鑑餘淨重合計為二十二．五八公克，空包裝袋重合計四．四一公克；另一包經法務部調查局標示ＨＲ（－）者，鑑餘淨重為○．八四公克，包裝重為○．三三公克，該包白色粉末，無法定毒品成分，有法務部調查局調科壹字第一二○○一三九八七號、調科壹字第一二○○一四四二四號及調科壹字第一二○○一四九一九號鑑定通知書各一張在卷可稽。此外，復有扣案之第一級毒品海洛因十二包（鑑餘淨重合計為二十二．五八公克，空包裝袋重合計四．四一公克）、不明白色粉末一包、注射針筒八支、海洛因殘渣空袋一個、藥鏟二支、第二級毒品安非他命一包（毛重○．五公克）及吸食器一組可資佐證，足認被告之自白確與事實相符，堪可採信。

⑵被告前因施用毒品案件，受裁定送入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向，再依裁定送入戒治處所施以強制戒治後，於八十八年三月一日停止戒治出所。嗣復因施用毒品案件，經裁定送入戒治處所施以強制戒治後，再於九十年三月八日停止戒治出所，並經本院判處有期徒刑十月確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，其於受強制戒治執行完畢後五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行均堪以認定。

四、撤銷改判的理由：

⑴撤銷原判決的理由：

①扣案之海洛因十二包、含有海洛因之殘渣袋一包及安非他命一包，其包裝袋部分並非毒品，而係被告所有供其犯罪所用之物，又非無從與毒品析離，故各該塑膠包裝袋共十四個，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

②原判決就被告上訴後，檢察官於本院審理時移送併辦部分即被告於九十三年八月十七日以後至九十三年十一月十七日晚上止之施用海洛因多次犯行，與於九十三年八月十七日以後至九十三年十一月十八日凌晨四時許回溯七十二小時內之某時止之安非他命犯行，及九十三年十一月十八日凌晨四時許，為警所查扣之海洛因三包（鑑餘淨重合計一○．○九公克，空包裝重一．四二公克），均未及審理，致未併審酌為量刑之依據及併為沒收銷燬之諭知，尚有未洽。

③扣案之藥鏟二支，係被告所有供其施用海洛因所用之物，業據被告陳明在卷，原判決事實欄亦同此認定，惟於理由中卻論述該藥鏟係供施用安非他命之用，而於主文施用第二級毒品科刑中為沒收之諭知，有事實與理由矛盾之違誤。

⑵自為判決的論罪科刑理由：

①被告所為，觸犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前後及施用第二級毒品安非他命前後，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告右揭先後多次施用第一級毒品海洛因及多次施用第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，各為連續犯，應分別依刑法第五十六條規定以一罪論，並均加重其刑。再檢察官原雖僅起訴被告自九十三年四月底某日起至同年六月九日止之連續施用第一級毒品海洛因犯行；九十三年五月二十七日及同年六月九日當日或往前回溯四日內某時各施用第二級毒品安非他命一次犯行，惟被告其餘未經起訴部分之施用第一、二級毒品犯行，既與經檢察官起訴部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，而均為起訴效力所及，且均經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。再被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因犯竊盜罪、違反毒品危害防制條例案件及電信法案件，經本院裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於九十二年七月十八日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均遞加重其刑。

②審酌被告前已有違反肅清煙毒條例前科，並曾因施用毒品接受一次觀察勒戒處分及二次強制戒治處分，且曾經法院判處罪刑確定在案，竟尚不能深切體悟，自愛自重，猶不顧施用毒品對其個人、家庭及社會、國家所造成之危害及負累，而再犯不輟，且接連四次為警查獲，難認其罪責係屬輕微，自應受相當之刑罰制裁，始符社會正義及被告施用毒品之期間、犯後坦認犯行之態度等一切情狀，就其所犯上述二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

③扣案第一級毒品海洛因十二包（鑑餘淨重合計為二十二．五八公克）、海洛因殘渣袋一包及第二級毒品安非他命一包（毛重○．五公克），除包裝袋外，均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。上開包裝袋共十四個，係被告所有且供其持有施用毒品所用；又扣案之注射針筒共八支、藥鏟二支及白色粉末一包（鑑餘淨重○．八四公克），均係被告所有供犯施用第一級毒品海洛因犯行所用之物；吸食器一組，則係被告所有供犯施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告於審理中陳明在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。

五、本件雖係由被告上訴，然因原審有未及併為審酌連續犯之部分事實，致適用法條不當而撤銷之情形，已如前述，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。

六、適用的法律：

⑴刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

⑵毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款。

臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭

附錄法條：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｆ