臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第1158號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1158號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第923號中華民國94年4月22日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第 272號），提起上訴，

並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（94年度

毒偵字第1289號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十一年度毒聲字第二九六四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年十二月五日觀察、勒戒完畢後釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十一年十二月十一日以九十一年度毒偵字第二四○九號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於觀察、勒戒完畢後釋放五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年一月一日起至九十四年二月十八日晚間十一時許止，在基隆市○○區○○街八四巷七號住處等地，以將海洛因摻入水中溶解後，再以注射針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約二天施用一次。又另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年一月六日，在上址住處，以將安非他命置於吸食器內加熱，吸其霧化氣體之方式，而施用第二級毒品安非他命一次。嗣甲○○於九十四年一月七日晚間十一時許，持有第一級毒品安非他命一小包（含袋重0.17公克）途經臺中市○區○○路與大智路口時為警查獲，並扣得該包安非他命；再於九十四年二月十九日上午十時四十分許，為警持搜索票至其上址住處執行搜索時當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因二小包（淨重0.33公克，空包裝重0.71公克）及注射針筒二支，始查悉上情。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴，及基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官移送併辦。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告於第一次為警查獲時，經採其尿液送驗結果，係呈安非他命及嗎啡陽性反應，有臺中市警察局刑警隊二組委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告各一紙附卷可稽；而被告於第二次為警查獲時，經採其尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，亦有基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可按。又被告第二次被警查獲時所扣得之海洛因二小包，經送法務部調查局依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.33公克（空包裝重0.71公克），亦有該局94年5月 4日調科壹字第320002770號鑑定通知書一紙附卷足憑（見基隆地檢署94年度毒偵字第1289號卷第 9頁）。此外，復有被告所有之注射針筒二支及安非他命一小包（含袋重0.17公克）扣案可資佐證。是被告自白其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，應堪信為真實。又被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十一年度毒聲字第二九六四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年十二月五日觀察、勒戒完畢後釋放乙情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺中地檢署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，被告顯係經觀察、勒戒釋放後，復於五年內再犯本案施用毒品罪。從而，本案事證明確，被告右揭犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因及安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品犯行，係時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，乃基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又檢察官僅就被告於九十四年一月七日前四日內某時施用第一級毒品海洛因一次之犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行雖未為起訴書所載及，惟經移送併辦，且該部分與已起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。

三、原審就被告施用第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段等規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後猶故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，然被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知扣案安非他命一小包（含袋重0.17公克）係第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，其認事用法及量刑均無不合，應予維持。被告就此部分提起上訴，並未說明此部分判決有何不當之處，僅稱：懇請法院能宣告緩刑，以利其能好好工作及安頓家庭云云，惟查被告前曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，猶不知戒除施用毒品之惡習，且於九十四年一月七日晚間為警查獲後，復再施用第一級毒品海洛因，已如前述，非予其一段時間之執行，顯難以戒除其毒癮，是被告上訴請求能予宣告緩刑，尚無理由，應予駁回。至關於被告施用第一級毒品部分，原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟原審法院就被告於九十四年一月六日以後至九十四年二月十八日晚間十一時許止之施用海洛因犯行未及併予審理，尚有未洽。被告就此部分提起上訴，亦未說明此部分判決有何不當之處，僅稱：懇請法院能宣告緩刑，以利其能好好工作及安頓家庭云云，而其此部分上訴理由並無可採，前已說明，然原審判決關於此部分既有上開可議之處，仍應由本院將原審判決關於施用第一級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後猶故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，然被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之海洛因二小包（合計淨重0.33公克，空包裝重0.71公克）係屬第一級毒品，且海洛因包裝袋二個係內含海洛因殘渣而無法析離，亦屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬；另扣案之海洛因注射針筒二支，係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又原判決所定執行刑，因部分罪刑之撤銷改判而失所依附，並撤銷之，茲就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。