臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第2282號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　94年度上訴字第2282號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2688號中華民國94年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3297號），提起上訴，復經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（94年度毒偵字第387號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）91年間，曾因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並分別判處有期徒刑9月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，強制戒治部分執行至92年9月24日期滿，於翌日即92年9月25日接續執行前揭有期徒刑1年1月，至93年10月12日因縮刑期滿而執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年5月2日起至94年10月1日止，在其臺中市西屯區貿易北9巷41號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內抽吸之方式，連續施用海洛因多次。甲○○另基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年5月2日起至94年10月1日止，在上揭住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內再以火燒烤待產生白煙後吸用該煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次。嗣於：⑴、94年5月4日因另案在彰化縣警察局彰化分局莿桐派出所經警調查時，警察採其尿液送鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲。⑵、94年7月1日15時50分許，在臺中市○區○○路356號合利泰飯店5樓及7樓為警查獲，並扣得其施用賸餘之海洛因1包（淨重1點20公克，空包裝重0點18公克）、甲基安非他命1包（含袋重16點935公克），及甲○○所有供施用甲基安非他命用之吸食器1組。⑶、94年10月2日上午10時20分許，為警察在其上揭住處查獲，並扣得甲○○所有供施用海洛因用之注射針筒2支。

二、案經彰化縣警察局彰化分局及臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並移送本院併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，且其3次為警採尿送鑑驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣衛生局、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告等，計3紙附卷可稽（見彰化分局警卷第5頁；毒偵字第3471號偵查卷第22頁；毒偵字第5387號偵查卷第29頁），並有扣案之海洛因1包（（淨重1點20公克，空包裝重0點18公克））、甲基安非他命1包（含袋重16點935公克）、吸食器1組、注射針筒2支足憑。扣案毒品，其中海洛因部分，經法務部調查局94年11月23日調科壹字第1200 16839號鑑定通知書函復確含海洛因成份，淨重1點20公克，空包裝重0點18公克（見本院卷第61頁）；又甲基安非他命部分，行攻院衛生署管制藥品管理局95年2月16日管檢字第090000894號檢驗成績書函復確含甲基安非他命成份，含袋重16點935公克（見本院卷第84頁）。又被告曾因施用毒品案件，經令入戒治處所施以強制戒治，並於92年9月24日執行期滿乙情，有被告之全國施用毒品紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份存卷足參。被告於強制戒治執行期滿釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證已臻明確，犯行應堪認定。

二、查海洛因、安非他命係屬毒品危害防治條例第2條2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品及第二級毒品之行為，各為施用第一級、第二級毒品行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級及第二級毒品之犯行，各時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，各顯係基於概括犯意為之，各應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上揭2罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又起訴書雖載被告僅於94年7月1日20時許回溯前96小時內某時，施用安非他命（應為甲基安非他命，此經蒞庭公訴人更正在卷）1次；另自94年5月初起至同年6月底、7月初，連續施用海洛因之犯行，惟本院前揭認定之被告施用施一級、第二級毒品時間，業據被告自白在卷，且其於94年5月4日、94 年10月2日經警採其尿液送鑑驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，故被告自白之時間與起訴書所載之時間未重疊部分之施用行為，與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告曾有事實欄所記載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可證，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定，所犯上揭2罪均應遞加重其刑。

三、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：原判決僅認定被告施用第一級毒品之期間，自94年5月2日起至94年7月1日止，另施用第二級毒品之期間，自94年5月2日起至94年6月30日止，其餘犯行部分未及合併審判；又原審認定扣案之毒品分別含海洛因及甲基安非他命成份，惟未敘明其所依據之文書證據，均有未合。被告上訴意旨亦指陳其另有施用毒品犯行，應合併審判等語，為有理由，原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後坦認所為態度良好，所為並未積極侵害他人權益，惟一再施用毒品悔意不堅等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就主刑部分定其應執行刑。扣案之海洛因一包（（淨重1點20公克，空包裝重0點18公克）、甲基安非他命一包（含袋重16點935公克），依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，均應併予宣告沒收銷燬之；扣案注射針筒2支係被告所有供施用海洛因所用之物，另吸食器1組，係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，此經被告陳明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，併為沒收之宣告。另警察於94年7月1日查獲被告時，雖尚扣得被告所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1個，及注射針筒1支，惟因該玻璃球吸食器，被告於被查獲時已將之當場摔碎在地，無再使用之可能，且碎片未經警隨案移送，此經被告陳明在卷，並有照片在卷可證（見第二分局警卷第28頁）；又該支注射針筒雖為被告所有，但僅係供被告施打解毒藥劑所用，非作為注射海洛因之用，此經被告陳明在卷，且查無任何證據足資證明被告以之供本件犯行所用，本院乃認該已破碎之玻璃球吸食器1個不需要沒收，該注射針筒1支依法不得沒收，而未併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。