臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1205號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1205號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第132號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第130號 ，移送併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第504號 ），提起上訴，及檢察官移送本院併辦（臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第742號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年4月3日（起訴書誤載為91年5月31日）執行完畢。其又因毒品案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑一年、八月確定，合併執行先於93年11月19日日假釋，嗣經撤銷假釋，於94年4月20日入監執行殘刑二月二十一日，於94年7月10日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月10日執行完畢出監後某日起，至95年3月6日下午9時30分許，回溯96小時內之某時止，在南投縣埔里鎮○○街31巷5號住處，以將海洛因摻水置於注射針筒內，以注射血管之方式，連續施用海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年1月5日下午某時起，至95年3月6日下午9時30分許，回溯96小時內之某時止，在同上址，以將甲基安非他命置於玻璃管內後自下方點火燒烤，吸食所產生煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次。嗣分別於：㈠95年1月5日下午9時30分許，為警在南投縣埔里鎮○○街31巷5號住處前盤查而查獲，並扣得海洛因一包（淨重0.03公克，空包裝重0.13公克）。㈡95年2 月8日下午6時46分許，因其為毒品列管人口，經警通知到場採尿而查獲。㈢95年3月6日下午9時30分，因其為毒品列管人口，經警通知到場採尿而查獲。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送臺灣南投地方法院、本院併辦。

理由

一、訊據被告甲○○於對於上開犯行，坦承不諱。而被告為警採尿送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命、可待因與嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心一份紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份，附卷可憑。復海洛因之一包扣案可佐，上開白粉一包，經送法務部調查局鑑定結果，含第一級第六項毒品海洛因成分（淨重0.03公克，空包裝重0.13公克），有該局95年2月27日調科壹字第970002975號鑑定通知書一份，在卷足憑。查被告前於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在本院卷、偵查卷內足佐。從而被告在強制戒治執行完畢後五年內再犯連續施用海洛因、甲基安非他命之行為，堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，被告行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段，應適用行為時之法律。按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告甲○○施用海洛因、甲基安非他命之所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前後，持有毒品海洛因、甲基安非他命之行為，為施用之行為所吸收，不另論罪。被告前後多次施用海洛因、甲基安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。另被告除起訴書所載以外之連續施用海洛因、甲基安非他命犯行，與已起訴部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，並經檢察官移送原審或本院併辦，本院自應併予審理。查被告因毒品案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑一年、八月確定，合併執行先於93年11月19日日假釋，嗣經撤銷假釋，於94年4月20日入監執行殘刑二月二十一日，於94年7月10日執行完畢有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後五年內，再分別犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定，各遞加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未及審酌被告於95年2月8日下午6時46分許被查獲以後之犯行，尚有未合，既經檢察官上訴，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之品行及犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案第一級毒品海洛因一包（淨重0.03公克，空包裝重0.13公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。