臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1495號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1495號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第459號中華民國95年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第763號），提起上訴，並移送併案審理（併辦案號：台灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2200號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，於民國91年11月11日送強制戒治；於92年12月8日戒治期滿經台灣彰化地方法院檢察署92年度戒毒偵字第628號不起訴處分。後又因施用第一級毒品罪，於93年6月23日經法院判處有期徒刑一年確定，於94年10月19日執行完畢。又基於施用第一級毒品之概括犯意，於95年2月4日至同年月8日23時40分間，施用第一級毒品海洛因一次。經警於95年2月8日23時40分在彰化縣永靖鄉○○村○○路○段68巷31號查獲，採尿送鑑呈嗎啡陽性反應。又於同年4月10日至同年月14日19時20分間，施用海洛因一次，於95年4月14日19時20分，在上址為警查獲，採尿送鑑呈嗎啡陽性反應。

二、案經彰化縣警察局員林分局、田中分局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、認定上訴人即被告乙○○（下稱被告）犯罪之證據及理由：

㈠、被告於原審法院承認於於95年2月4日至同年月8日23時40分間施用海洛因一次。

㈡、詮昕科技股份有限公司95年3月2日濫用藥物尿液檢驗報告一紙。

㈢、詮昕科技股份有限公司95年5月3日濫用藥物尿液檢驗報告一紙。

㈣、依行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日函表示，施海洛因毒品，其於尿液中排出嗎啡之最長時期，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，一般可檢出之最長期間為海洛因服用後2至4天。被告經警於95年2月8日23時40分在彰化縣永靖鄉○○村○○路○段68巷31號查獲，採尿送鑑呈嗎啡陽性反應；又於同年4 月14日19時20分，在上址為警查獲，採尿送鑑呈嗎啡陽性反應。依上開函示說明，足認被告於95年2月4日至同年月8日23時40分間及同年4月10日至同年4月14日19時20分間，各施用海洛因一次。被告上開施用海洛因犯行事證明確，可以認定。

二、被告所為，核犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告所為二行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。移送併辦部分之施用第一級毒品犯行，與起訴部分之犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，法院應予審究。被告前因違反毒品危害防制條例案件，於民國91年11月11日送強制戒治；於92年12月8日戒治期滿經台灣彰化地方法院檢察署92年度戒毒偵字第628號不起訴處分。後又因施用第一級毒品罪，於93年6月23日經法院判處有期徒刑一年確定，於94年10月19日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件之罪，應依行為時之累犯規定，加重其刑。原審法院就移送併辦部分，未及審究，嫌有瑕疵。被告未具理由上訴，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文所示之刑。95年2月8日23時40分查扣之安非他命吸食器、錫箔紙等物，與本案無關，不宜宣告沒收。95年4月14日19時20 分查扣之針筒5支，被告否認係其所有，因無證據證明係被告所有供施用海洛因用，亦無從諭知沒收，併此敘明。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

四、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。㈠、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。本件被告所犯上開二施用海洛因犯行有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應以一罪論。依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定。㈡、被告前經法院判處有期徒刑確定，於94年10月19日執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

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