臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2596號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2596號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2172號中華民國95年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2449號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第738號裁定送觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品之傾向，於93年9月22日執行完畢釋放，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年9月22日以93年度毒偵字第2930號為不起訴處分確定，猶不知悔改，而於觀察、勒戒釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年5月14日、同年月17日，在臺中市○○區○○街四十號三樓之租屋處、臺中市○○路之某不詳友人住處，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因2次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95 年5月17日，在臺中市○○路之某不詳友人住處，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（原審判決誤載為安非他命，應予更正）。嗣為警於95年5月18日凌晨零時許，在臺中市○○區○○街四十號三樓之租屋處查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.21公克，包裝重0.24公克）。

二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○於原審及本院審理時對於上揭犯罪事實坦承不諱，且有扣案之毒品1包可稽，該包毒品經送法務部調查局檢驗結果，確為海洛因無訛，有該局95年6月30日調科壹字第120018144號鑑定通知書1紙在卷可佐，又被告為警查獲時所採集之尿液經送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可參，足見被告之自白與事實相符。又被告於93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第738號裁定送觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品之傾向，於93年9 月22日執行完畢釋放，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年9月22日以93年度毒偵字第2930號為不起訴處分確定，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以內再行施用毒品，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可憑，是本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

(一)查被告乙○○行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，依刑法施行法第10條之1之規定，於95年7月1日施行，被告前揭施用海洛因之犯行在前開法律修正公布施行前，是其行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。則被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

(四)被告行為後，刑法第51條業於94年1月7日修正公布，依刑法施行法第10條之1之規定，於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。準此，經綜合比較之結果，修正後之新法並無較有利於行為人，自應整體適用修正前之行為時法論處。被告所犯前開2罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。原審判決依上開理由，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、（修正前）第56條、（修正前）第51條第5款之規定，並審酌被告素行非佳，前經觀察、勒戒，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，本諸施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，量刑自應兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之可能性，並參酌被告犯後業已坦承犯行等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑捌月；施用第二級毒品部分有期徒刑參月並定其應執行刑為有期徒刑拾月，且認扣案之海洛因1包（淨重0.21公克，包裝重0.24公克），係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，被告上訴主張原審量刑過重等語，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。