臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第530號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第530號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第584號中華民國95年2月3日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度毒偵字第 990號；移送併辦案號：同署94年度纛偵翅第1338、1374號），提起上訴，暨同署檢察官移送併辦（95年度毒偵字第404、623號）本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於民國88年12月30日，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑1年8月確定；89年1月31日及同年4月21日，又分別因施用第二、一級毒品案件，經臺灣南投地方法分別判處有期徒刑6月、8月確定；90年1月20日，另因贓物案件，經本院判處有期徒刑4月確定；以上所犯施用第二、一級毒品及贓物案件，嗣經定應執行刑有期徒刑1年4月確定；嗣又因施用第一、二級毒品案件，於90 年7月5日，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑9月、7 月，並定應執行刑有期徒刑1年2月確定。前述各案件經接續執行，於94年7月9日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。

二、乙○○另因施用毒品案件，經送執行強制戒治，嗣於90年 6月19日強制戒治期滿執行完畢。惟乙○○猶不知戒除毒癮，於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月13日起至95年2月13日止，連續在南投縣埔里鎮南豐村某工地、同鎮○○路868之121號、同鎮○村里○村路 5號、彰化縣芬園鄉○○路39巷36號等處，以注射針筒注射之方式，施用海洛因多次，平均 1天施用1至2次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7月13日起至同年9月20日18、19時許止，及於95年1月29日5時50分許經警查獲採尿回溯 5日內之某時止，連續在前揭地點等處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內再以火燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命多次。其間分別於：㈠94年7月15日17時30分許，乙○○駕駛車牌號碼8863-HT號自小客車附載黃亮進，停放在埔里鎮○○路4之1號前，因員警見乙○○行跡可疑，乃上前盤查，乙○○則駕駛該自小客車逃逸，終為警在財團法人埔里基督教醫院查獲，其後於同日23時20許，經黃亮進帶同員警前往埔里鎮○○路285號路旁草叢扣得乙○○所有丟棄於該處之咖啡色皮包1個，內有如附表一所示之物；㈡同年 9月16日21時50分許，在埔里鎮○○路868之121號為警查獲，並當場扣得乙○○所有之黑色皮包1個，內有如附表二所示之物；㈢同年9月21日17時5 分許，為警持搜索票在彰化縣芬園鄉○○路39巷36號查獲，並當場扣得乙○○所有如附表三所示之物；㈣95年 1月29日5時50分許，經警在南投縣埔里鎮○○路○○段136號查獲，並扣得其所有如附表四所示之物；㈤95年 2月17日17時10分許，因其係毒品列管人口，經警通知前往南投縣警察局埔里分局採尿送驗，在其尿驗中又檢測出嗎啡之陽性反應。

三、案經南投縣政府警察局埔里分局先後報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、訊據被告乙○○對於上開施用第一級毒品海洛因之犯行坦白承認，且被告經警採集之尿液及附表一編號㈠、附表二編號㈠、附表三編號㈠、附表四編號㈠所示扣案之海洛因，經送鑑驗結果，其尿液均呈嗎啡陽性反應，且上開毒品均係第一級毒品海洛因等情，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局鑑定通知書在卷可參（見94年度毒偵字第990號卷第 29頁、94毒偵字第1374號卷第37頁、原審卷第45、62、67頁，本院卷第52、55、56頁）。此外復有附表一編號㈢、㈣、㈥，附表二編號㈢、㈣、㈥，附表三編號㈢，附表四編號㈡、㈢所示施用海洛因所用之物扣案可佐，被告此部分之自白與事實相符，其施用海洛因之犯行應堪認定。

二、訊據被告固坦承自94年7月13日起至同年9月20日18、19時許止，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行不諱，而被告經警採集之尿液，經送鑑驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查（見上開毒偵字第990號卷第29頁、毒偵字第1374號卷第37頁)，並有如附表一編號㈡、附表二編號㈡、附表三編號㈡所示之第二級毒品甲基安非他命，及如附表一編號㈤、㈥，附表二編號㈤、㈥，附表三編號㈣所示施用甲基安非他命之物扣案可憑。被告此部分之自白與事實相符，此部分之犯行同堪認定。

三、訊據被告矢口否認有於95年1月29日5時50分許，經警查獲採尿回溯 5日內之某時，施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊自94年 9月以後即未再施用甲基安非他命，該日經警查獲採尿送鑑定，尿中檢驗出毒品之反應，可能當時一群人在密閉空間內，有人在施用甲基安非他命，伊聞到二手毒煙所致云云。惟查，被告於95年1月29日5時50分許，經警查獲採尿送鑑驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查（見本院卷第56頁）。而一般施用毒品者，8小時內約有80%量尿中排出，24小時後剩餘量之 90%再排出，72小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異，其代謝較慢者，於 120小時內利用較具公信力之遺儀器 (如氣相層析質譜儀）仍有可能檢出等情，亦有憲兵司令部80年5月7日鑑驗字第1746號在卷可參。本案以氣相層析質譜儀法檢測被告之尿液，既仍檢測出甲基安非他命之陽性反應，堪認被告於95年1月29日採尿回溯前5日內之某時，確有施用甲基安非他命1次之犯行，亦堪認定，被告上開所辯既乏科學依據，顯卸事後卸責之詞，不足採信。

四、被告曾因施用毒品案件，經送執行強制戒治，嗣於90年6月19 日強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等附卷可稽。其於前述強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品罪，應依法論科。

五、核被告施用海洛因與甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。被告施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之行為，皆時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應分別依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官雖僅就被告自94年 7月13日起至同年 7月15日中午某時止，施用海洛因及甲基安非他命之犯行起訴，惟其餘未起訴部分，與已起訴並經論罪之部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併案審理，本院自得併予審究。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾受如犯罪事實欄所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，此有上述刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之兩罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定遞加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告自94年9月21日6時許之後起至95年2月13日止，連續施用海洛因之犯行，及於95年1月29日 5時50分許，經警查獲採尿回溯 5日內之某時，又施用甲基安非他命之犯行，尚有未洽，被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前有多次毒品之前科，且前因違反毒品危害防制條例等案件受有期徒刑之執行，甫於94年7月9日執行完畢，仍不知悔改，立即故態復萌，再犯本案施用海洛因及甲基安非他命犯行，且於本案偵、審期間內，又經警查獲數次，顯見其不知警惕，然考其施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，且犯後坦承大部分犯行、態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案如附表一編號㈠、附表二編號㈠、附表三編號㈠、附表四編號㈠所示之第一級毒品海洛因；如附表一編號㈡、附表二編號㈡、附表三編號㈡所示之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案如附表一編號㈢至㈥，附表二編號㈢至㈥，附表三編號㈢、㈣，附表四編號㈡、㈢所示之物，均係被告所有分別供其施用第一、二級毒品犯罪所用之物（詳如附表之說明），業據被告於本院審理時供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。