臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第220號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第220號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

詹漢山 律師

　　　　　　謝英吉　律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1377號中華民國94年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第3466號、94年度毒偵緝字第155號，移送併辦案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度毒偵字第1674號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾有違反藥事法、竊盜、偽造文書、脫逃等前科，其於民國88年9月間犯偽造文書案件，經臺灣高等法院臺南分院於89年3月22日判處有期徒刑一年確定，入監執行後，於90年3月6日縮刑期滿執行完畢。另於88年1月間因施用毒品，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第108號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月30日釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於88年1月30日以87年度偵字第16018號不起訴處分。竟仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自90年3月間（即90年3月6日執行完畢出監後）某日起，至92年5月20日止，在桃園縣中壢市某地、臺北縣土城市某工地，及其位於雲林縣斗六市○○里○○○路68號住處等地，連續施用海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年4月20日某時起，至94年6月13日某時止，在上址等地，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤，再吸其煙霧之方式，約三、四天一次，連續施用甲基安非他命多次。嗣於92年5月20日凌晨1時45分許，在國道一號高速公路南下214公里處（彰化縣田尾鄉境內）為警查獲，扣得其所有之第一級毒品海洛因四包（驗後淨重合計22.8公克）、第二級毒品甲基安非他命八包（毛重合計約15.9公克）；再於92年10月21日下午7時許，在臺北縣泰山鄉○○路10之13號14樓為警查獲，經其同意採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應；復於94年6月15日中午12時許，在雲林縣斗六市○○路176巷19弄8號4樓為警查獲，並扣得其所有供施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器四組等物，始查悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊及雲林縣警察局斗六分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴；台北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣彰化地方法院檢察署，再呈報臺灣高等法院檢察署核轉臺灣雲林地方法院檢察署移送臺灣彰化地方法院併辦。

理由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）於本院審理中坦承不諱，其被查獲後為警採集之尿液，經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有彰化縣衛生局92年5月26日煙檢字第921021號、雲林縣衛生局94年7月26日煙毒尿液檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司92年10月31日CH/2003/A0383號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙尿液代號與真實姓名對照表三紙等在卷可按，而被告於92年5月20日為警所採取之尿液，經送詮昕科技股份有限公司複驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡（海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外）陽性反應，有該公司92年8月20日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可憑。復有被告所有之第一級毒品海洛因四包（驗後淨重合計22.8公克）、第二級毒品甲基安非他命八包（毛重合計15.9公克），及供其施用甲基安非他命之吸食器四組扣案，可資佐證。又扣案之白色粉末及結晶體經查獲警員以聯勤二○四廠製造之煙毒檢驗試濟初步檢驗結果，確分別為海洛因及甲基安非他命，有國道公路警察局第三警察隊查獲涉嫌毒品危害防制條例初步檢驗報告單二紙附卷可憑。扣案之白色粉末送法務部調查局複驗結果，亦係海洛因，有該局92年6月17日調科壹字第140009356號鑑定通知書附卷可稽，被告之自白核與事實相符。被告曾於88年1月間因施用毒品，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第108號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月30日釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於88年1月30日以87年度偵字第16018號不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等附卷可按，顯係於前案施用毒品經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放後，五年內再犯本件施用毒品罪，本件事證明確，應予依法論科。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日經總統令修正公布，於93年1月9日施行，該條例第10條關於施用第一級毒品、第二級毒品罪之法定刑並未變更，被告之行為均應依修正後之毒品危害防制條例論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為應為其施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告先後多次犯行，均時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪，並各加重其刑。本件起訴書雖僅敘及被告於92年5月20日（按起訴書誤載為92年5月25日）採尿前四日內某時施用第一級毒品海洛因，及自92年5月20日採尿前，至94年6月13日止施用第二級毒品安非他命之犯行，並未敘及其餘部分之犯行，惟其餘部分與已起訴部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，又其中部分復經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送原審法院併辦，本院均應併予審理，附此敘明。被告所犯前開二罪，犯罪構成要件不同，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。被告於88年9月間因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺南分院於89年3月22日判處有期徒刑一年確定，入監執行後，於90年3月6日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條之規定，加重其刑，並遞加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟就施用第一級毒品部分，被告雖於原審審理中自白施用海洛因至94年6月13 日止，然查被告之尿液經送驗結果，除92年5月20日採取之尿液，驗出嗎啡陽性反應外，其餘各次之尿液，均未驗出嗎啡陽性反應，又無其他證據足資證明被告於92年5月20日後，仍有施用第一級毒品海洛因之行為，自難僅以被告之自白，作為認定犯罪之唯一依據，原判決此部分尚有未合，被告此部分之上訴，為有理由。應由本院將施用第一級毒品部分，予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之期間，及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因四包（淨重合計22.8公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。至於被告施用第二級毒品部分，原審審酌被告犯罪之一切情狀，並援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條，量處有期徒刑八月，扣案之甲基安非他命八包（毛重合計約15.9公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。扣案之吸食器四組，依刑法第38條第1項第2款沒收。決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告在本院並未提出有利之證據及辯解，其此部分之上訴，並無理由，應予駁回。至於原判決定應執行部分，因部分撤銷改判而失依據，亦一併撤銷，並由本院就撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。