臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2485號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2485號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

（指定辯護人 本院公設辯護人乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度訴字第一七六六號中華民國九十五年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一一六○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○並無職業，又有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟因綽號「阿文」之不詳姓名成年男子允給金錢資助及免費提供第二級毒品甲基安非他命供其施用為代價，即與綽號「阿文」之成年男子，基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自民國（下同）九十五年五月七日起，至同年月二十五日（起訴書誤載為二十二日）二十時二分止，連續多次與「阿文」共同為附表一所示之販賣第一級毒品海洛因之犯罪行為。其等二人共同犯罪之分工方式，係由綽號「阿文」之成年男子意圖營利先自不詳管道販入若干數量之第一級毒品海洛因之後，依據其欲牟利情形，予以分裝成每包販賣價格為新台幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因若干包，再由綽號「阿文」之成年男子先後在臺中市○○路二八八號十六樓之六、及甲○○在臺中市○○路○段七六巷二之三號五樓住處樓下等處，將其要販賣給他人以營利之第一級毒品海洛因事先交給甲○○，每次約交付四、五包，綽號「阿文」之不詳姓名成年男子再以其所有之0000000000號、0000000000號等行動電話，作為與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具；其後，當附表一編號一至七所示之成年買主（買主姓名、及其等所使用之聯絡電話號碼，各詳如附表一所示）先後撥打0000000000號、0000000000號等行動電話，與綽號「阿文」之成年男子或甲○○在電話中約定買賣海洛因之數量及價金之後，即由甲○○先後在附表一編號一至七所示之時間、地點，以每包一千元之代價，連續多次交付第一級毒品海洛因給附表一編號一至七所示之黃雅玲、「阿新」、「阿吉」及其餘不詳姓名之成年買主，並由甲○○向上開買主收取價金，以完成販賣第一級毒品海洛因之行為，其後甲○○再將其所收取之價金交給「阿文」。在此段期間，綽號「阿文」之成年男子則曾交付現金五千元給甲○○花用，及另又無償提供每包價值一千元之甲基安非他命共二包給甲○○施用（此部分並非本案起訴範圍），以作為甲○○共同參與販賣第一級毒品海洛因所分取之利益。甲○○與「阿文」上開共同連續販賣第一級毒品海洛因（共計十二次）之交易時間、地點、販賣數量、價格、及所得財物，各詳如附表一編號一至七所示。

二、嗣至九十五年五月二十五日晚上二十時五十二分許，黃雅玲又撥打0000000000號行動電話要購買一千元之第一級毒品海洛因一包，甲○○依約前往臺中市○○路與北屯路口，欲與黃雅玲完成上開第一級毒品海洛因之交易，惟在同日晚上九時二十分許，甲○○尚未將海洛因交給黃雅玲並向黃雅玲收取一千元價金之時，即在上開路口被警當場查獲，並扣得「阿文」交給甲○○欲供販賣之海洛因五包（合計淨重一公克、空包裝重一‧四三公克），及附表二編號一、二所示「阿文」所有並供販賣第一級毒品聯絡所用之行動電話二支（另又同時查扣「阿文」向電信公司租用之ＳＩＭ卡二張），此次販賣第一級毒品海洛因之行為，因而未遂。其後，甲○○即引導警方至臺中市○○路二八八號十六樓之六實施搜索，並扣得附表二編號三所示「阿文」所有並用供包裝海洛因販賣之用之包裝袋四包（其內尚未沾染海洛因）。

三、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告甲○○（以下簡稱為被告）對於上開犯罪事實，已於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認。就其確有參與販賣第一級毒品海洛因給黃雅玲部分，並經證人黃雅玲於警、偵訊中，及經證人蕭午佃於警訊中分別證述明確（上開警、偵訊筆錄內容之證據能力為被告所是認）。被告上開犯行，復有0000000000號及0000000000號行動電話通訊監察譯文各一份在卷可據（上開通訊監察譯文之證據能力與內容之真實性，均為被告所是認），並有附表二所示之扣押物及白色粉末（海洛因）五包扣案可證。上開扣案之白色粉末五包經送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確認係含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重一公克，空包裝總重一．四三公克，此情亦有該局九十五年八月三日調科壹字第一二○○一八二六六號鑑定通知書一份在卷可憑（見原審卷宗第六三頁）。被告上開與「阿文」共同販賣第一級毒品海洛因之自白，與事實相符，堪以採信。再查，販賣第一級海洛因係屬法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，且為政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦會隨買賣雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，兼以本案被告又未實際參與第一級毒品海洛因之販入，卷內亦無「阿文」之供述可據，故本案雖無法查得被告與「阿文」共同販賣第一級毒品之買賣價差，但以海洛因價格昂貴及取得不易之情形，及販賣第一級海洛因刑罰之重，若無買賣價差可圖，綽號「阿文」之不詳姓名成年男子不可能會甘冒被警查獲法辦之風險，且又交付五千元現金及甲基安非他命二包給被告為代價，而平白無端與被告共同為上開販賣第一級毒品海洛因之行為。是其販入之價格必較售出之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，此亦應屬被告所知悉之事實。事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。被告違反上開規定，非法持有進而販賣第一級毒品海洛因，核被告所為，就附表一編號一至七所示之犯行部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；另就附表一編號八所示之犯行部分，則係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（公訴人就此部分，仍認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，此部分之起訴法條尚有未洽，應予變更）。至於被告為販賣第一級毒品之目的而持有第一級毒品之低度行為，已被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又就上開販賣第一級毒品之犯行之實施（或實行），被告與綽號「阿文」之成年男子之間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又查被告行為後，九十五年七月一日施行之刑法，已將修正前刑法第五十六條連續犯之規定予以刪除，是被告犯罪之後，刑罰法律已有變更。惟本案被告上開多次販賣第一級毒品之犯行，其犯罪時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，而合於上開修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得論以一罪。雖依據修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法並不得加重；反之，如依據現行刑法之規定，被告多次販賣第一級毒品之犯行則應個別論罪，後再數罪併罰。再者，被告所犯應依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑（此部分另如後述），而修正前刑法第六十四條係規定：「死刑不得加重」、「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，另修正前刑法第六十五條係規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；反之，依據修正後之現行刑法第第六十四條則規定：「死刑不得加重」、「死刑減輕者，為無期徒刑」，另修正後之現行刑法第六十五條則規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。比較上開修正前、後刑法之規定，修正後即現行刑法之規定並無較有利於被告之情形，則依據刑法第二條第一項前段之規定，自應適用上開行為時即修正前刑法之規定，對被告論罪科刑。是本案被告上開多次販賣第一級毒品既、未遂之犯行，其犯罪時間既屬緊接，並係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂一罪，但因上開所犯之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。又本案被告所犯之販賣第一級毒品罪，因其犯罪本質嚴重戕害國民健康，故法定刑定為死刑、無期徒刑，惟本案被告與「阿文」共同販賣海洛因之次數雖有十三次，但共同販賣海洛因之所得合計僅為一萬二千元，販賣海洛因之數量亦非鉅多，且被告參與販賣海洛因之期間未滿一個月，時間非長，其惡性與為害國民健康之犯罪情節，與大量並長期販賣毒品海洛因之毒販比較，被告犯罪之情節顯然較輕，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定本刑之最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，是其犯罪情狀尚非無可憫恕，爰依修正前刑法第五十九條、第六十五條之規定減輕其刑。至於扣案之第一級毒品海洛因五包（合計淨重一公克、空包裝重一．四三公克），為查獲之第一級毒品，且包裝袋上所沾染之海洛因亦無法析離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。附表二編號一、二所示之行動電話共二支（不含同被查扣之ＳＩＭ卡），係共犯「阿文」所有並供販賣第一級毒品犯罪所用之物，另扣案如附表二編號三所示之包裝袋四包亦係共犯「阿文」所有並供販賣第一級毒品犯罪所用之物，均據被告供述在卷，以上扣押物品均應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至於同被查扣之ＳＩＭ卡，依據行動電話承租戶與電信公司所簽訂之定型化契約，其所有權仍屬電信公司，自非「阿文」所有之物，尚無從宣告沒收。至於被告與「阿文」共同販賣第一級毒品海洛因之所得共計一萬二千元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（因「阿文」未被查獲，故無連帶沒收或連帶以其財產抵償之問題）。

三、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決認定被告為附表一編號八所示之販賣第一級毒品海洛因犯行已屬既遂，此部分尚有未合；又就此次販賣毒品時間（應係電話聯絡時間）之記載，誤載為九十五年五月二十五日「二十時許」，亦有疏誤（如被告係在上開時間要交易而被查獲，即不可能再為附表一編號五所示之販賣第一級毒品犯行）；另將同被查扣之ＳＩＭ卡亦予以宣告沒收，此部分亦有未洽。再者，被告所犯雖得依據修正前刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，但被告參與販賣第一級毒品海洛因既遂之次數有十二次，原審判決僅量處有期徒刑七年六月，亦失之過輕。以上部分亦係公訴人上訴所指摘之事項。是本案公訴人之上訴為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節及對國民健康所生危害情形，及被告犯罪後坦承犯行，深具悔意，態度良好等一切犯罪情狀，量處有期徒刑九年。扣案之海洛因五包（合計淨重一公克、空包裝重一．四三公克）均依法宣告沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物，亦均依法宣告沒收；至於販賣第一級毒品海洛因所得之財物一萬二千元亦應沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於本案同時查扣之黃雅玲行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張），係案外人黃雅玲所有；扣案之鑰匙一支、感應磁卡一張、租賃契約一份，係被告居住或進出居住處所所用之物，尚難認定與本案被告或「阿文」之上開販賣第一級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、修正前刑法第五十六條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官孟令士到庭執行職務。

【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。