臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2728號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2728號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺中監獄執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第416號中華民國95年10月5日第1審判決（起訴案號：

臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第825號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國（下同）92年6月16日以92年度毒偵字第246號為不起訴處分確定。其後復因「2犯」施用第1、2級毒品海洛因及安非他命案件，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於94年1月24日以93年度毒偵字第708號、第709號、第951號提起公訴，嗣經臺灣雲林地方法院於95年5月26日以95年度訴緝字第13號分別判決有期徒刑10月及5月，合併應執行有期徒刑1年1月，並於95年6月16日確定（待執行）。詎其猶仍不知悛悔，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年4月11日某時許，在苗栗縣卓蘭鎮苗豐里「大安溪釣魚池」內，以將海洛因放置於針筒（未扣案）內，並摻水稀釋混合後，再注射至左手臂血管之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣於95年4月11日19時30分許，甲○○因另涉偽造文書通緝案件（現正執行中），在前揭「大安溪釣魚池」內為警緝獲，經詢其同意後採集尿液送請檢驗，結果呈現嗎啡陽性反應。

二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且其於95年4月11日為警查獲後採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物濫用檢測中心檢驗報告附卷可憑，被告上開自白核與事實相符，應堪採信。又被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於92年6月16日以92年度毒偵字第246號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第15頁），被告於上開觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，事證明確，堪以認定。

二、至於被告雖辯稱：本案與臺灣雲林地方法院95年度訴緝字第13號案件有連續犯之裁判上一罪關係，本案有一罪有兩判之情形云云。惟按臺灣雲林地方法院95年度訴緝字第13號案件之犯罪事實，係指被告分別基於施用第1、2級毒品海洛因及安非他命之概括犯意，自92年7月10日某時起，至93年5月14日17時許止，在雲林縣斗南鎮明昌里二重溝1號住處及其車牌號碼SB─5283號自用小客車內等處所，以將海洛因摻水置入針筒內，再注射至手臂之方式，連續施用第1級毒品海洛因多次；另其復自93年4月9日4時許為警採尿往前回溯4日內之某時點起，至同年5月16日16時35分許為警採尿往前回溯4日內某時點止，在不詳處所，以不詳方式，連續施用第2級毒品安非他命他命多次，有該案判決附卷可憑（見偵查卷第1卷第29頁）。而被告於本案偵查中供承：我自93年5月16日因為竊盜案件遭查獲後，就已經開始慢慢戒除毒癮了，在這段期間內都沒有被查獲過，這次是因為胸部疼痛，所以才會施用毒品海洛因，之前並沒有再施用毒品等語（見偵查卷第1卷第35頁），被告於本院審理中亦供承係因疼痛，才會再施用毒品等語（見本院卷第45頁反面），參以本案被告施用第1級毒品海洛因之時間，距離其於上開確定判決所認定施用毒品海洛因之最後施用時點，亦已約達1年11月之久，堪認被告再犯施用第1級毒品海洛因之犯行，顯非承繼先前施用第1級毒品海洛因之概括犯意反覆為之，應係基於另1施用毒品之犯意而為，並非上開案件確定判決效力之所及，是被告上開所辯，並非可採，併此敘明。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品毒品，不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。原審法院認本件被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告所為本案犯行，並未構成累犯，原審判決誤認被告係累犯，自有違誤。（二）被告係基於施用第1級毒品海洛意之犯意而為本案犯行，原審判決誤引起訴書所載被告係基於施用第2級毒品安非他命之犯意而為，尚有未洽。（三）被告施用海洛因之時間係95年4月11日某時許，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第45頁反面），乃原審判決亦援引起訴書所載被告係於95年4月11日19時30分許為警緝獲往前回溯96小時內之某時點施用海洛因，亦有未合。被告上訴認其非累犯，為有理由，另執前詞認本案有一罪兩判之情形指摘原判決不當，則無理由。而原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告前曾有施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢後再施用海洛因，是其並未因前所受之觀察勒戒處分而悔改警惕，且施用毒品係戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，及被告僅施用1次海洛因，事後始終坦承犯行，態度良好，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑。又被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1000元、2000元、3000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元300元即新臺幣900 元折算1日為易科罰金之折算標準。至於被告持以施用海洛因所用之針筒，因未扣案，且無證據證明尚屬存在，復為免將執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。