臺灣高等法院 臺中分院96年度聲再字第34號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　96年度聲再字第34號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

選任辯護人

謝萬生 律師

上列聲請人因妨害投票案件，對於本院95年度選上易字第1658號，中華民國96年2月7日第二審確定判決（臺灣彰化地方法院95年度選易字第5 號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度撤緩偵字第53號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：

⑴彰化市○○路62號，係交由天威保全股份有限公司（下稱天威保全公司）負責保全，該公司出具證明書表示：系爭大樓自94年11月18日下午17時18分設定起至94年11月21日7時58分始解除設定，前開其間並無人進出之情形，原確定判決認定陳長順於94年11月20日許親持至彰化市○○路62號4樓，由營業部經理林正雄，在上址當場交附數額不許之現金予陳長順乙節屬無稽之談。又陳長順非花壇分社主管，而甲○○亦非任職花壇分社，則陳長順自無可能於花壇分社辦公室以每票500元之價格，依甲○○所陳報之具投票權人數，以現金方式發放行賄款項。

⑵被告甲○○於94年12月20日偵查中接受訊問時之供述，係配合檢察官之要求，非出於自由意思所為。是該次訊問檢察官除未全程錄音錄影外，更未告知刑事訴訟法第95條被告之權益，且未通知被告之辯護人到場，僅諭知其供述涉及本案共同被告部分，兼具證人身分並告以具結之意義及偽證之處罰，命具結陳述後，採取其不利於己之證言為證據，難謂無剝奪被告甲○○緘默權及防禦權之行使此項違法以詐欺方式取得之供述資料，不具證據能力，應予排除，且筆錄中固有多處蓋有校對章之事，惟被告於原審審訊時已明白供稱因公訴人問伊彰美分社襄理是否叫「陳西慶」，伊僅回答為陳西庚非陳西慶，至於該筆錄其他更改之處並無被告之簽名或手印，非被告要求更改者，檢察官猶未提出錄音錄影光碟證明被告之自白出於自由意志，是依刑事訴訟法第156條第3項、第100條之1規定，前開筆錄記載之正確與否頗有疑義。另共同被告陳長順於94年12月6、7日偵查中接受訊問，檢察官未告知刑事訴訟法第95條事項，僅以具結之義務及偽證之處罰；另彰化地院曾就檢方提供94年12月7日陳長順之訊問光碟之譯文與筆錄記載內容出入太大，從而認為94年12月7日陳長順之訊問筆錄無證據能力，原判決未就筆錄記載與譯文內容是否相符予以勘驗，竟不具理由表明前開訊問筆錄有證據能力，難令人折服。

⑶共同被告何孟坤於94年11月28日遭到法務部調查局彰化調查站調查員廖本鴻之非法搜索後，即遭押解至合作社餐廳，由檢察官提供空白名冊，要求共同被告何孟坤填寫，並填載該名冊正本已於94年11月22日交付陳長順等字，足證該名冊取得顯然屬違背法令，無證據能力可言；另原審辯論期日調查員廖本鴻就是否合法搜索何孟坤之住宅及身體部分表示時間已久忘記了，是否合法傳喚，則表示不清楚，惟揆全卷並無法院開出之合法搜索票，更無傳喚通知書或電話記錄等資料，是共同被告何孟坤在非法搜索強制押解下所製作之筆錄，其非屬任意性自白，依法不得採為判斷事實之證據。綜上足認被告有應受無罪判決之再審事由，為此依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條之規定，具狀聲請再審。

二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得為受判決人之利益聲請再審；另有罪之判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第421條及同法第420條第1項第6款所規定。然上開刑事訴訟法第421條所指「漏未審酌」，係指第二審判決前已發現提出之證據，未予審酌而言，如所提出之證據，原審判決，因證據取捨，未予採信，尚難認為係對已提出之證據漏未審酌。又所謂未審酌之證據，須足以據以認定受判決人應受無罪或免訴，或輕於原審所認定之罪名，始可據以提起再審之聲請。另所謂發現確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認當足以動搖原確定之判決者而言（最高法院著有40年台抗字第2號判例參酌）。經查：

㈠起訴事實雖指「．．．陳長順再於同年11月20日許，親持上開名冊至彰化縣彰化市○○路62號4樓（信合社總社管理部），由營業部業務經理林正雄，在上址當場交付數額不詳之現金予陳長順（包括陳長順本身之受賄款項）。」，惟本院原確定判決事實欄並未為相同之認定，而係記載「．．．陳長順於取得名冊，並獲得預備供向有投票權之人交付賄賂之款項後」，是以係交由天威保全公司負責保全，該公司出具證明書稱：系爭大樓自94年11月18日下午17時18分設定起至94年11月21日7時58分始解除設定，前開其間並無人進出之情形云云，聲請意旨稱：「又陳長順非花壇分社主管，而甲○○亦非任職花壇分社，則陳長順自無可能於花壇分社辦公室以每票500元之價格，依甲○○所陳報之具投票權人數，以現金方式發放行賄款項。」云云，均核與原確定判決認定之事實無關，難謂係足以動搖原確定判決之新證據。

㈡聲請意旨所指檢察官訊問被告甲○○及共同被告陳長順時，未告知刑事訴訟法第95條事項，僅以具結之義務及偽證之處罰，訊問筆錄更改之處亦無被告之簽名或手印，非被告要求更改者，且訊問光碟之譯文與筆錄記載內容出入太大，原確定判決竟不具理由表明前開訊問筆錄有證據能力，難令人折服云云，惟查原確定判決理由欄中業已詳細敘明「本案被告於94年12月20日之偵訊筆錄，檢察官雖均未能提出錄音錄影光碟（彰化地檢署95年9月20日彰檢榮健95撤緩偵53字第40654號函參照），從而尚難認該次偵訊筆錄時確有錄音錄影，致該次詢問程序尚非全無瑕疵，惟被告於原審法院審理時，陳稱：94年12月20日偵訊筆錄中，曾有校對章，係因書記官原本記載之筆錄內容，與伊陳述不同，故伊要求更改等語（詳見原審法院審判筆錄），從而，依據被告此部分陳述，已足認該次94年12月20日偵訊筆錄之內容，確均係經被告詳閱筆錄確認無誤後之陳述，故該訊問筆錄之真實性，已屬無疑」（見原判決書第3、4頁），「經查：Ⅰ被告於原審審理時，既已自承該次偵訊筆錄均經過伊閱覽等情，已見前述；Ⅱ該份筆錄上確實記載有檢察官對被告踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，此有該份偵訊筆錄在卷可稽，從而，辯護人為被告辯護稱：檢察官未踐行刑事訴訟法第95條之權利告知事項，應非事實。」（見原判決書第3、4頁），「本案被告於偵查中，雖已選任辯護人，此有刑事委任狀1紙在卷可稽（見94年度選偵字第92號卷第316頁），且被告於94年12月20日接受偵訊時，檢察官確實未通知被告之選任辯護人到場乙情，固有臺灣彰化地方法院檢察署94年12月20日點名單、該次訊問筆錄1份在卷可稽（見94年度選偵字第92 號卷第395號、第396頁至第397頁），然當日訊問時檢察官詢以：「是否須委任律師到場」，被告答稱：「不用」等情，有筆錄在卷可查，與被告所自承檢察官有問是否需請律師到場等語相符，被告既係於自由意識下自行選擇是否欲通知選任辯護人到場，且伊曾於94年12月7日接受同一位檢察官偵訊時，經伊表示欲等候律師到場，檢察官即休庭待辯護人到場後，始再度進行訊問，此有94年12月7日訊問筆錄2份存卷可稽，從而，被告絕對有足夠之經驗及法制觀念，足資判斷伊有權通知辯護人到場，至被告於原審時辯稱檢察官告以：如果還要等律師，就要繼續關比較久等語，惟檢察官如此之陳述，僅係事實上客觀之描述，蓋辯護人既尚未到庭，於等候辯護人之時間，確實將導致被告於拘留室留置較長之時間，尚難僅因檢察官如此之陳述，即認檢察官剝奪被告通知辯護人之權利，是檢察官未通知被告選任辯護人到場，雖亦略有瑕疵，然對被告自白任意性應無影響。」（見原判決書第5頁）；。另原確定判決就證人陳長順於偵查中證言之證能力，於判決理由中敘明「本案證人陳長順於94年12月7日上午11時1分偵訊時，係於本案被告在偵查中所選任之辯護人李淵源律師在庭情況下而為證述，應已足以排除檢察官有對證人陳長順施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法取供之情形。」（見原判決書第6頁），故原確定判決理由就聲請意旨所指摘此部分已有敘明，並無漏未審酌之情形。

㈢又原確定判決理由中已敘明「本案雖未查扣被告所製作之名冊，及其所收取之賄款，惟查，選舉查賄案件中，司法警察於搜索過程中查扣選舉人名冊，固屬常見，然並非必要。」（見原判決書第12頁），亦即原判決並未以聲請意旨所稱非法搜索何孟坤而取得之名冊資為不利聲請人之認定，是以聲請意旨另以「共同被告何孟坤於94年11月28日遭到法務部調查局彰化調查站調查員廖本鴻之非法搜索後，即遭押解至合作社餐廳，由檢察官提供空白名冊，要求共同被告何孟坤填寫，並填載該名冊正本已於94年11月22日交付陳長順等字，足證該名冊取得顯然屬違背法令，無證據能力可言」云云，核屬無據。又證人何孟坤之證言可信，亦經原確定判決於理由中敘明「證人何孟坤於原審審理時，就其任職於彰美分社及上開與證人陳長順之對話等事實均坦認在卷；證人陳長順及何孟坤既均係任職信合社彰美分社之人，倘證人何孟坤確有業務上應交付予證人陳長順之文書，於94年11月22日屬營業日之星期二，證人陳長順焉需以保留之話語，要求證人何孟坤將『名單』持至其住處，從而，對照此部分監聽譯文，亦足認證人陳長順於偵訊時，就證人何孟坤曾參與提供名冊乙情所為證述，亦顯與事實相符。雖證人陳長順與證人何孟坤此部分行為，尚與本案被告無涉，然憑此亦足以佐證證人陳長順於偵訊時所為上開證言，信而有徵。」（見原判決書第10頁），故原確定判決理由就聲請意旨所指摘此部分已有敘明，並無漏未審酌之情形。

三、綜上所述，本件聲請再審所提之理由，無非指摘原確定判決有應於審判期日調查證據而未予調查、採證過程有瑕疵等情形，其所舉證據均經原確定判決詳細說明取捨理由，並非漏未審酌；或顯非不須經調查，即可動搖原確定判決之確實新證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條聲請再審之要件不符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。