臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第3024號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第3024號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　樓之3

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1650號中華民國96年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3519號、第3564號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、雖檢察官起訴書認定被告前後施用第一級毒品之犯行，係基於單一行為犯意，有集合犯之實質上一罪關係等語。惟查；修正前刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起廢除。本案被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，均係在95年7月1日以後，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而分別予論罪科刑，較稱妥適。即最高法院96年第9次刑事庭會議決議亦認：依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑等語。本件被告前後2次被查獲之時間不同，此已與接續犯之構成要件並不相合，難認難認有集合犯之實質上一罪關係。公訴人認本件被告有關施用第一級毒品海洛因犯行部分，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院所不採認，併此說明。

二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）未於審判期日到庭，惟據其上訴書狀之上訴意旨略以：本件前後2次查獲之時間差距甚短，故同時在尿液中均檢出有嗎啡陽性反應，不得以此認定被告有2次施用第一級毒品海洛因之犯行，而對被告為2次判決云云；惟查；被告確有前開2次施用第一級毒品海洛因犯行之事實，業據被告於警偵訊及原審中坦白承認；又依據被告於96年7月17日為警查獲時，所採集之尿液僅檢出呈嗎啡陽性反應，安非他命類則呈陰性反應；另於96年7月20日為警查獲時，所採集之尿液檢出有嗎啡及甲基安非他命陽性反應；此有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1紙等附卷可稽；本院對照前開2次之濫用藥物尿液檢驗報告觀之，第1次之檢驗報告僅檢出嗎啡陽性反應，而第2次之檢驗報告則檢出有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯然先後2次檢驗之結果並不相同；又本件被告先後經查獲及採尿之時間約相距3日，然第1次尿液中所檢測出嗎啡濃度為3998ng/ml，而第2次所檢出嗎啡濃度為17595ng/ ml，顯然第2次之濃度大於第1次之濃度，此與嗎啡隨人體之排泄作用，濃度遞減之法則相違，則被告此部分所辯即與事實不符。綜上，被告所辯應屬事後避就之詞，不足採信。本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。