臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第551號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上易字第551號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　國民

上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國97年1月25日第1審判決（96年度易字第1868號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第8769號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第1審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第1審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二㈠檢察官上訴意旨略以：被告所犯違反電子遊戲場業管理條例罪，係屬不作為犯，所犯賭博罪，則屬作為犯，2者本質本有不同，且上開2罪間亦無必然共存之關係，即仍有領得營利事業登記證及電子遊戲場業級別證負責人違反為賭博行為；又依最高法院90年度臺非字第276號判例意旨，原即認定上開2罪間係屬具有方法、結果牽連關係之2行為，並非如同想像競合犯之1行為；另刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行後，既已修正廢止牽連犯規定，自應回歸以行為數為論罪之依據，從而上開2罪間，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰，原審判決以想像競合犯論斷，顯有誤會等由，以提起上訴。

㈡經查：

⒈按電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」；第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；第16條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。故未依電子遊戲場業管理條例第8條申請設立，並依第11條第1項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，別無除外之規定。因而同條例第22條乃規定：「違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金」。電子遊戲場業管理條例第4條第2項規定，電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧、善良風俗、保障公共安全及國民身心健康。苟有違反該禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。質言之，商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第22條之犯罪構成要件。復按刑法第55條所謂之牽連犯，係指2個以上之行為有方法與結果之關係者而言，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，即足當之。被告未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在其所經營之檳榔攤擺設電子遊戲機台經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，符合同條例第22條規定之構成要件，應依該法條論科。換言之，單純不申辦營利事業登記之不作為並不構成罪責；該條例第22條所非難評價者係違背應作為（申辦登記）而不作為（申辦登記），卻實施設置具賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機之作為犯行，亦即處罰性質上仍屬作為犯之犯罪行為，無涉不作為犯刑罰問題。且被告以違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之方法，用以犯連續賭博罪，其所犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪與刑法第266條第1項前段之罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條規定處斷，最高法院90年臺非字第276號判例全文意旨參照。然上述最高法院判例意旨係在94年2月2日修正、95年7月1日刑法生效施行前之關於未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而犯有賭博罪前所為之詮釋。而現行刑法既已廢止牽連犯之規定，有關此類型犯罪罪數之認定，自應參酌其他要件以定之，而非逕以修正前刑法第55條牽連犯規定已經廢止，上開類型案件即應依牽連犯屬數行為而為數罪之認定。

⒉次查，按符合刑罰公平性，不讓犯罪者存僥倖心理，將原本事實上數罪、法律上卻僅論以1罪之連續犯及牽連犯規定予以刪除，改為1罪1罰。至於刑法分則之常業犯乃連續犯之特別態樣，配合刑法總則連續犯之廢除，亦刪除所有常業犯之規定，然而，此並不意謂往後不處罰以犯罪為常業之人，而是以後類此常業犯罪行為均採1罪1罰，經常犯罪者即會被科處數罪，併合處罰之結果，反而較現今常業犯規定之法定刑度更高，以符罪責均衡原則。又新修正刑法刪除第55條後段牽連犯之規定，修正理由則謂：「至牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，【則得視其情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷】。亦即犯罪行為人所為犯罪行為數應視其各類型情況分別認定之，如認定係為1行為即適用想像競合犯之規定，如認定為數行為則應適用數罪併罰之規定各予以處斷。

⒊第按，在刑法廢止牽連犯前，最高法院對1個行為的認定向來採用較為嚴格之態度，以免使犯罪1行為之範圍認定過廣，而此亦使牽連犯規定適用範圍較趨狹窄，亦使想像競合犯之適用範圍擴大。而刑法學學者就牽連犯本質，有認係屬於行為單數之純正競合，與想像競合相同，可謂是想像競合之例示概念（學者林山田，刑法通論下，第316頁）；亦有認行為數之認定標準在於行為人的決意數，如行為人出於同一個意思決定（非另行起意）則為1行為，而牽連犯是行為人基於1個意思決定下的方法、目的關係或原因、結果關係，故而牽連犯事實上屬於想像競合犯之態樣，而實務認為牽連犯是數行為，應該只是強調行為時間的非一致性而已（學者黃榮堅，基礎刑法下，第466頁以下）；亦有認為或可援用德國學說對想像競合犯之「一行為」概念，採取較為寬鬆看法，認為分別起意之第1行為及第2行為間，因為行為部分合致的情形而視為「同一行為」，亦得成立想像競合犯，其目的在避免對同一行為進行重複或過度評價（學者張麗卿，刑法總則理論與運用，第459頁）；而上述刑事法學者對於牽連犯所持見解，對於刑法第55條牽連犯修正廢止後，為避免於牽連犯廢止後，對於「同一」犯罪行為為重覆評價、或過度評價，而使刑罰權無法達到刑法之教化、刑期無刑之立法目的，就行為人所犯在修法前認定係依牽連犯處斷之罪於修法廢止後之處理原則自有相當理由作為參考依據。則在刑法關於牽連犯廢止後，關於行為罪數之認定，參酌行為人之犯罪決意數，其在基於1個犯罪決意數下所為之犯罪，認定係1行為，既可避免對同一行為進行重複評價、或過度評價，以對刑罰範圍予以相當界限、合理界定，此於被告基本人權之保障當可謂較為周全。

⒋經查：本件被告乙○○經警詢問後，坦承伊未辦理電子遊戲場業營利事業登記，旋即擺設電子遊戲機台供自己或不特定第3人賭博等語（偵查卷第6頁）；是在外觀上被告雖有同時未依法辦理電子遊戲場業營利事業登記而陳列電子遊戲機具、及擺設電子遊戲機台供不特定之第3人賭博之2個犯罪行為，惟此2犯罪行為之構成，顯被告在陳列上開電子遊戲機具之初本於1個犯罪決意思而該當，自以認係出自於「同一行為」為妥，是於本案被告同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266條第1項規定，核應論以想像競合犯，而非以數罪併罰方式論斷為當。原審法院就此認定被告上開所犯應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條處斷，於法尚無違誤，檢察官之上訴意旨，並無可採，為無理由，應予駁回。至在另類先依規定未辦理電子遊戲場業營利事業登記後、或已辦理電子遊戲場業營利事業登記後之另行起意將所陳列之電子遊戲機台改以供人賭博之態樣，當屬另行起犯意犯有賭博罪，前後2行為當論以數罪併罰，並依刑法第51條定其應執行之刑，自無疑義，惟此非本件所認定範圍內，爰一併說明之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。