臺灣彰化地方法院九十六年度易字第一八六八號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　九十六年度易字第一八六八號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十六年度偵字第八七六九號），本院彰化簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽移由普通庭依通常程序審理（九十六年度彰簡字第一０九四號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係址設彰化縣鹿港鎮○○里○○路○段九二號美鳳檳榔攤之負責人，明知自民國八十九年二月三日電子遊戲場業管理條例公布，並於八十九年二月五日生效施行後，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業及普通賭博之包括一罪犯意，自九十六年九月十二日前後（起訴書誤載為九十六年九月上旬）某日起，未經主管機關核准且未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即在前開檳榔攤之公眾得出入之場所，自行擺放「豹中豹二代小瑪莉變異體」電子遊戲機一台，與不特定之人賭博財物，且違規經營電子遊戲場業，其賭博方法係由賭客以新臺幣（下同）十元之硬幣投入押注把玩，如押中，可贏得倍數不等之分數，並將所贏分數以一比一之比例向甲○○兌換現金（即一分兌換一元），如未押中，所投入之現金賭資則遭機台沒入。迄九十六年九月十九日下午三時十五分許，為警在上開檳榔攤內查獲，並起出前開其所有之「豹中豹二代小瑪莉變異體」電子遊戲機一台（含ＩＣ板一塊），及在上開機台內起獲賭資二千四百三十元（即十元硬幣共計二百四十三枚）扣案。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經本院改依通常程序審理。

理由

一、按「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」，刑事訴訟法第二百八十四條之一定有明文；本件被告甲○○經公訴人聲請簡易判決處刑之罪名，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，爰依法行獨任審判。又本件有關以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，業經公訴人、被告於本院審理時明示同意作為證據，且均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告固坦認伊為址設彰化縣鹿港鎮○○里○○路○段九二號美鳳檳榔攤之負責人，且未經主管機關核准且未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即自九十六年九月十九日之前一星期（即約同年月十二日前後)某日起，在其所經營之上開檳榔攤內擺放扣案之「豹中豹二代小瑪莉變異體」電子遊戲機一台，並於九十六年九月十九日下午三時十五分許，為警在上開檳榔攤內查扣插電中之「豹中豹二代小瑪莉變異體」電子遊戲機一台，及由警方自前開機台內起獲現金二千四百三十元（即十元硬幣共計二百四十三枚）扣案等情不諱，然矢口否認有何非法經營電子遊戲場業及普通賭博之犯行，辯稱：伊不知道未經主管機關核准且未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得擺放電子遊戲機以經營電子遊戲場業；又上開機台僅供其自己、母親乙○○及其二個年紀分別為五歲、二歲的小孩自行投幣把玩，並不允許不特定的客人把玩，亦無兌換現金之賭博行為云云。惟查：上開電子遊戲機一台為警查獲當時，雖無人把玩，然係處於插電中之開機狀態，且機台取幣口處有上鎖，警方並自前開機台內起出十元硬幣共計二百四十三枚（總計二千四百三十元）等情，業經被告於本院審理時坦認無訛，並經證人即查獲員警李冠勝於本院審理時到庭證述屬實，證人李冠勝於本院審理時並證稱：查獲日之前，張瑞鑫警員先行前至被告經營之檳榔攤查看時，機台亦屬插電狀態，且被告為警查獲後，確有自行向警方表示前開扣案之電子遊戲機一台係其所擺放供客人把玩之用，客人所贏之分數可以向其兌換現金等語明確，衡以倘被告所辯上開機台僅供自己及家人把玩一語為真，則前揭機台理應於被告及其家人投幣把玩時再行開機，或由其自己及家人以少量十元硬幣投入後再自機台內重覆取出使用即可，自無使機台長期處於耗電之開機狀態或將高達二百四十三枚之十元硬幣投入機台內並加以上鎖控制之必要，被告前揭所辯，顯與常情有違，諉無可信；依前開證人李冠勝於本院審理時證述之查獲現場事證，足認被告確有非法擺放電子遊戲機一台並以該機台與不特定人賭博之行為，且自機台內起獲之十元硬幣二百四十三枚，係由不特定之賭客所投入把玩。又被告於本院審理時陳稱：其之前曾因涉嫌非法經營電子遊戲場業之罪嫌，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後為不起訴之處分（即該署八十九年度偵字第八０四一號一案）等語，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，是被告前既已曾因涉嫌與本案相同之非法經營電子遊戲場業之罪名而經檢察官偵查，是其辯稱不知未經主管機關核准且未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得擺放電子遊戲機以經營電子遊戲場業云云，亦顯無可採。此外，復有證人張瑞鑫於偵訊時之證述、臨檢紀錄表一件及照片七幀在卷可稽，並有被告所有之「豹中豹第二代」電子遊戲機一台（含ＩＣ板一塊）及機台內之賭資二千四百三十元扣案可佐，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定論處；又被告在公眾得出入之場所，以上開賭博機具與不特定人對賭，則係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。再被告基於單一之經營電子遊戲場業及賭博之決意，反覆經營電子遊戲場業並與不特定人賭博，依社會客觀通念，堪認各係符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，其所犯上開非法經營電子遊戲場業及普通賭博犯行，應各成立「集合犯」之包括一罪（最高法院九十五年度台非字第三一八號刑事判決意旨參照）。另被告以一行為同時經營賭博性電子遊戲場業並以上開電子遊戲機具供人玩賭，而觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應從一較重之違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪論處。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、擺設電子遊戲機之數量僅一台、違規經營賭博之電子遊戲場業之期間、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、扣案之「豹中豹二代小瑪莉變異體」電子遊戲機一台，係屬當場賭博之器具；又扣案之現金二千四百三十元，則均係在賭檯查獲之財物，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收之【按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用，此有最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議（二）意旨及最高法院八十一年度台上字第一四二六號判決意旨可資參照。本件被告所犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪及刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，依刑法第五十五條之想像競合犯之規定，固係從一較重之電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪處斷，惟因刑法第二百六十六條第二項規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用，附予敘明】。

五、應不另為無罪諭知之部分：

（一）聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告係址設彰化縣鹿港鎮○○里○○路○段九二號美鳳檳榔攤之負責人，自九十六年九月上旬某日起，在上開檳榔攤之公眾得出入之場所，自行擺放「豹中豹二代小瑪莉變異體」電子遊戲機一台，並基於意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意，在上開公眾得出入之場所，以前揭電子遊戲機供不特定之顧客投注押賭，其賭博方法係由賭客以十元硬幣投入押注把玩，如押中，則可贏得倍數不等之分數，並以一比一之比例向甲○○兌換現金，如未押中，所投入之現金賭資則遭機台沒入，嗣於九十六年九月十九日下午三時十五分許，為警在上開檳榔攤內查獲，並起出前開其所有之「豹中豹二代小瑪莉變異體」電子遊戲機一台（含ＩＣ板一塊），及在上開機台內起獲賭資二千四百三十元扣案，因認被告另涉有刑法第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪等罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。復按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。

（三）公訴人認被告涉有上開意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博之罪嫌，無非係以有被告於警、偵訊之供述、證人張瑞鑫於偵訊時之證述在卷可稽，並有前開電子遊戲機一台及現金二千四百三十元扣案為其論據。惟訊據被告堅決否認有何上開意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，辯稱：伊並非出於營利之意圖而擺放上開機台等語。經查：按刑法第二百六十六條第一項前段所處罰者，為賭博行為；同法第二百六十八條所處罰者，則為供給賭博場所或聚眾賭博之行為，而刑法第二百六十六條第一項前段係從自己賭博行為獲得利益；同法第二百六十八條則係由供給賭博場所或聚眾賭博之行為獲取利益，其行為人縱兼有賭博之行為，然其獲利並非單純來自賭博之行為。是於查無行為人擺放之機台，已於事先刻意調整機台之賠率，以控制於必然可獲利之情事下，尚難以賭博行為人提供賭具或賭博場所，即認已該當於刑法第二百六十八條之構成要件。另被告在上開檳榔攤內擺放之機台僅有一台，且被告係以輸贏之或然率屬於不確定之機台，代替自己與他人在公眾得出入之場所賭博財物，其係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，核與刑法第二百六十八條所定之主觀意圖尚屬有間。此外，本院復查無其他積極確切之證據，足資證明被告有何公訴人起訴之意圖營利提供賭博場所或意圖營聚眾賭博之犯行，惟公訴人認此部分與前開被告經本院判決有罪之非法經營電子遊戲場業及賭博犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二百六十六條第一項前段、第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳芙如到庭執行職務