臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2819號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2819號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案羈押於臺灣臺中看守所

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3266號中華民國97年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第3634號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送強制戒治後，於民國91年9月6日期滿執行完畢。復因於93年間施用第一、二級毒品及竊盜之案件，分別經法院判處有期徒刑1年2月、9月及2年2月確定，合併定應執行刑為有期徒刑3年10月，嗣經減刑後，於97年2月25日假釋出監，甫於97年3月30日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年5月 9日上午8時許，在臺中市西屯區○○○路之「菲利遊藝場」廁所內，以將海洛因摻雜在香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因 1次；另於上開時、地，以將甲基安非他命置於燈泡吸食器內用火燒烤成煙後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年5月9日下午3時20分許，在臺中市○區○○路與進化北路路口處為警查獲，經採集其尿液送驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○對上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，迭於原審及本院坦承不諱，且其經警於九十七年五月九日所採集之尿液，送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺中市警察局第二分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各一紙在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，可以採信，被告於前揭時、地，確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實無誤。此外，被告前曾受如事實欄所示之強制戒治執行完畢，亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。

二、按九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十三條第二項之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次 (或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。最高法院九十五年度第七次刑事庭會議參照。查本件被告施用毒品之犯行，距其上開強制戒治執行完畢日，雖已逾五年，然被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後五年內，又於九十三年間因施用毒品案件經法院判刑確定，已詳如前述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸上揭立法理由及最高法院判決意旨，其本件犯行即非屬該條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，自應依法審究。

三、綜上所述，被告於前述強制戒治執行完畢釋放後，五年內曾再犯施用毒品罪，本次又為施用第一級毒品及第二級毒品犯行，事證明確，犯行足堪認定，應予依法論科。

四、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級毒品、第二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。另被告曾因於九十三年間施用第一、二級毒品及竊盜之案件，分別經法院判處有期徒刑一年二月、九月及二年二月確定，合併定應執行刑為有期徒刑三年十月，嗣經減刑後，於九十七年二月二十五日假釋出監，甫於九十七年三月三十日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，則其前受有期徒刑執行完畢，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應分別依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

五、原審以本案事證明確，並審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度，及前因施用毒品，經強制戒治執行完畢後，猶無視國家杜絕毒品之政策，再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟念其施用毒品所生危害僅戕害自身健康，犯後又坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行刑。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有利之事證，徒以其確有心悔改戒毒，原審判決量刑顯然過重等語，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。