臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第1631號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上易字第1631號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第1086號中華民國97年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2214號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴仍否認持有第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：⑴被告於民國九十七年一月二十八日遭查獲時，並非自身上查獲，而係在附近草地上尋獲，是否可認定被告持有已有疑義，更何況被告並無吸食，則何須持有毒品? ⑵承辦警員許志昇雖於偵查中曾到庭結證，但未經交互詰問，仍應認係審判外陳述，無證據能力。另警員許宗雄於偵審中證稱：被告『將該包物品塞往草堆』，亦與許志昇所證稱：被告『遂將持有之一包物品藏在地上』不盡相符。⑶被告有正常職業，生活正常，更應不致於無緣無故莫名持有毒品。是原審判決憑互核尚有出入之警員供證為認定基礎，而就被告實際驗尿並無吸食毒品，卻認定附近草叢撿獲之一小包毒品，認係被告持有，實有違經驗法則云云。經查：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即本件查獲警員許志昇於偵查中已具結，並就查獲被告持有第一級毒品海洛因一包過程所為之證述，核與另一證人即查獲警員許宗雄於偵，審中供述情節相符，又查無顯有不可信之情況，且與本案待證事實相關，自應認其證言有證據能力。

㈡證人許宗雄於偵訊中結證稱：「 (97年1月28日上午10時30分警方在頂層里公墓內是否查獲被告持有毒品?) 我們看到被告左手拿著香煙，右手拿著一包，他看到我們時就將右手的1包物品藏到地上，我們到場時請他自己拿出來，他不拿出來，我們就把它取出來，被告表示他還有4年刑期要執行，要我們不要辦他，後來他坦誠，我們才移送被告」、「 (你們是否看到被告藏的那包物品?) 我們用樹枝在被告疑似藏物品的地方翻找一下，就找到了」等語 (參見偵查卷第第五十頁)，嗣於原審審理中結證稱：「 (本件為何會在公墓盤查被告)當初我與許志昇兩人著便衣騎乘我們自己的私人機車，我們到那邊是想看看有沒有一些竊盜犯在那邊燒電線，到公墓入口的時候，看到有一部機車停在公墓裡面，我們直覺有問題，所以進去看看，我們進去的時候發現被告坐在墳墓的墓前空地圍牆上，我們剛進去的時候被告還沒有發現，我們接近被告的時候被告才發現我們，被告右手有拿東西往草堆裡面塞，我們沒有很清楚知道被告手裡拿什麼東西，我們覺得有問題，就詢問被告藏什麼東西，被告說沒有什麼東西，我們就看看周圍有沒有違法的東西，沒有發現任何東西，許志昇就拿樹枝往被告藏東西的地方翻開，翻開樹葉，發現壹包白色粉末的東西，我們懷疑這個是海洛因，被告說他不知道，我們當時在現場就對被告說，被告說他在假釋期間，我們對被告說你自己看看做了什麼事情就自己承認，被告就承認說海洛因是他持有的，所以我們就帶被告回警局製作警詢筆錄」等語 (參見原審卷第六頁)，而核證人許志昇於偵訊時結證稱：「 (97年1月28日上午10時30分警方在頂厝里公墓內是否查獲被告持有毒品?) 我與許宗雄便衣巡邏，看到被告左手拿著香煙，右手拿著一包，他看到我們時就將右手的1包物品藏到地上，我們到場時請他自己拿出來，他不拿出來，我們就把它找出來，被告表示他還有4年刑期要執行，要我們不要辦他，後來他來坦承，我們才移送被告」等語 (參見偵查卷第十五、十六頁)，可見，二位證人就查獲被告持有海洛因之過程，供述大致相符。而無論證人許宗雄於原審供述「被告右手有拿東西往草堆裡面塞」，或於偵訊時供述「他 (按指被告)看到我們時就將右手的1包物品藏到地上」，及證人許志昇於偵訊時供述「他看到我們時就將右手的1包物品藏到地上」，其所表達之意義均係指被告將右手的1包物品藏到地上之草堆裡，並無二致。是被告所辯警員許志昇於偵訊時之供述無證據能力，而證人許宗雄於偵審中之證詞與證人許志昇之證詞不盡相符云云，並不足採。被告於本院審理中請求傳訊證人許宗雄、許志昇二人，惟渠等二人就查獲被告持有海洛因之過程，既於偵查及原審到庭具結證述明確，自無再傳訊調查之必要，附此敘明。

㈢又本件扣案之第一級毒品海洛因固非自被告身上查獲，惟係由被告親手持有，見警巡邏，隨即藏置於其旁之草地上，嗣為警尋獲，業經上開證人結證明確，且被告於警詢亦坦承持有該扣案之一包海洛因，自難以該包非自被告身上查獲即為有利於被告之認定。至於被告經警查獲持有第一級毒品海洛因後，採集其尿液送檢驗結果固無可待因或嗎啡反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，然此並不影響被告持有毒品海洛因之認定，況被告於警詢供稱：「 (你持有該包一級毒品海洛因作何用途)我正在現場考慮是否要施用」。足見，被告持有上開毒品海洛因，亦有施用可能，只不過尚未施用，即被查獲。準此，自難以其尚未施用毒品海洛因，即當然推論其未持有該毒品。且被告持有第一級毒品海洛因，事證已臻明確，縱被告有正當職業，自稱生活正常，亦不影響上開犯行之認定。是被告辨稱伊有正當職業，正常生活，應不致無緣無故莫名持有毒品，而毒品並非自伊身上查獲，而係在附近草地上尋獲，據此認定伊持有毒品有疑義，況伊並無吸食毒品，何須持有毒品云云，亦非可信。

三、綜上理由，本案被告以上開情詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。