臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第1719號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1719號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第278號中華民國97年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第5960號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，迄至民國90年7 月17日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第 488號為不起訴處分確定。再於93年間，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處應執行有期徒刑11月確定，並與另犯之恐嚇、贓物、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，定應執行有期徒刑5年，甫於96年7月16日因減刑而執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月24日某時，在其位於台北縣三重市○○路80號 4樓住處，以將第一級毒品海洛因粉末及經研磨成粉狀之第二級毒品甲基安非他命混合摻於香菸內再點火吸其煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於96年10月25日下午22時許，由林炳洋（由檢察官另案偵辦）駕駛車牌號碼9928-GM 號自用小客車並搭載吳登燦、吳平常（均由檢察官另案偵辦）及甲○○等人，於行經臺中市南屯區○○○路○ 段1262號之加油站時，因其等形跡可疑而為警盤檢查獲，並在甲○○身上扣得第一級毒品海洛因2包（含袋重共0.5公克）、電子磅秤1個、裝置毒品之空香菸盒及空紙袋各1個等物，又在林炳洋身上扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因 2包（含袋重共1.48公克）。

二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，並有第一級毒品海洛因 4包（合計毛重1.98公克）、電子磅秤、空香菸盒及空紙袋各 1個扣案足憑，且被告於前揭時、地為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，確呈嗎啡（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）與甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各一份在卷可參，足徵被告前揭自白應屬實情。

二、按施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第 7次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前曾因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經令入戒治處所施以強制戒治，迄至90年 7月17日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第 488號為不起訴處分確定。再於93年間，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處應執行有期徒刑11月確定等之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治後，於前開強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復另再犯本案施用毒品罪，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。綜上說明，本案被告上開所為，係於90年 7月17日強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復另再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1、2級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

三、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第1、2級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第 1級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第 2級毒品罪。被告持有第1、2級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告以一行為觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之施用第 1級毒品罪處斷。另查，被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。

四、原審對被告所犯之本案施用第一級毒品與施用第二級毒品犯行論罪科刑，本非無見，惟被告本件所犯施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命二罪，係以一行為同時犯之，而非分別施用，原審未予詳查被告施用前揭二種毒品之方式，遽予分論併罰，容有未洽，被告就此部分提起上訴認原判決量刑過重，指摘原判決不當，即為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告先前曾因施用毒品犯行接受強制戒治及入監服刑，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙同時施用毒品海洛因與甲基安非他命，顯見被告自制能力嚴重不足；惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因 4包（合計毛重1.98公克），確屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤、裝置毒品之空香菸盒及空紙袋各 1個等物，為被告所有供本件購買毒品分裝及施用之工具，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第 1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。