臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第455號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第455號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　現另案在臺灣臺中監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3500號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第4845、5096號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送戒治處所施以強制戒治1 年，於民國89年2月15日期滿，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年3 月10日以89年度戒毒偵字第150號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送戒治處所施以強制戒治，並經同法院以90年6月28日以90年度訴字第924號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，且於91年9月18日戒治期滿；復因施用毒品案件，經同法院於91 年11月29日以91年度訴字第2168號判決判處有期徒刑10月，上開刑期接續執行，嗣於93年1月28日假釋出獄，保護管束於93年6月22日期滿，未執行之刑期，視為已執行完畢。

二、乙○○不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年8月13日上午11時許，在臺中縣太平市○○○街10號其居處，將海洛因摻水以針筒注射血管之方式，施用海洛因1 次，並於96年8月14日14時38分，在臺中市○○市○○里○○○路之麗園公園內為警查獲。詎乙○○仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月27日下午2時許，在臺中市○○路與臺中路附近不知名餐廳之廁所內，將海洛因摻水以針筒注射血管之方式，施用海洛因1次；嗣於96年8月27日20時許，在臺中市○區○○路與公園路口為警查獲，並扣得其所有供施用之海洛因1包（海洛因驗餘淨重0.1261公克）。

三、案經臺中縣警察局太平分局及臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告先後2次為警查獲後，經警方採集其尿液送驗結果，均呈可待因、嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告2紙在卷可稽（見中縣太警偵字第0960002799號警卷第6頁、96 年度毒偵字第4845號第13頁）；又經警於96年8月27日20時許在上址查扣之白色粉末，經送請檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.1261公克，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第09 60006936號鑑定書1紙附卷可稽（見96年度毒偵字第4845號卷第10頁），堪認被告之自白與事實相符。

二、被告曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送戒治處所施以強制戒治1年，於89年2月15日期滿，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年3月10日以89年度戒毒偵字第150號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原審法院裁定送戒治處所施以強制戒治，並經原審法院以90年6月28 日以90年度訴字第924號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，且於91年9月18日戒治期滿；復因施用毒品案件，經原審法院於91年11月29日以91年度訴字第2168號判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足認被告於強制戒治執行完畢後，曾於5年內即90、91年間又犯施用毒品犯行。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。本件被告於89年2月15日強制戒治執行完畢後，既曾於5年內又犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2次施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒品等罪，經法院判處如事實欄所示之徒刑，並經執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上揭2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤之處：

㈠被告曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送戒治處所施以強制戒治1年，於89年2月15日期滿，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年3月10日以89年度戒毒偵字第150號為不起訴處分確定，已見前述，原審卻認被告「送勒戒處所觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國89年3月10日以89年度戒毒偵字第150號為不起訴處分確定」（見原審判決第1、2頁），自有違誤。

㈡原判決認定被告有2次施用毒品犯行，係以被告之自白、獲案後之驗尿報告及扣案之海洛因1包為其論據。惟查扣案之海洛因1包，係於96年8月27日20時許，在臺中市○區○○路與公園路口為警查獲，原判決認定被告於96年8月13日上午11時許之施用毒品犯行，與查扣海洛因1包之時間已相距14日，該扣案之海洛因1包，與被告於96年8月13日上午11時許之施用毒品犯行，兩者間顯然欠缺關聯性，扣案之海洛因1包自不足資為被告該次犯行之補強證據，原審遽予論斷，尚有未洽。

㈢按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院64年度台上字第893號判例參照）。本件原審於判決理由記載「扣案之海洛因1包，驗餘淨重0.1261公克，因包裝袋與海洛因無從析離，故包裝袋與海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之」，惟於主文中就「扣案之海洛因1包」，先諭知沒收銷毀2次，而諭知執行刑時，卻宣告「扣案之海洛因殘渣袋壹只」沒收銷燬之，顯與判決理由之記載不相符，於法不合。檢察官提起上訴加以指摘，自有理由，自應由本院予以撤銷改判。

五、本院審酌被告之素行非佳，且前因施用毒品之犯行，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放，竟未戒絕而再犯本案施用第一級毒品犯行，無視國家對於國民健康維護所投注之資源，仍恣意戕害自身健康，又被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案之海洛因（驗餘淨重0.1261公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；包裝袋1個，係被告所有供其施用第一級毒品用，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。