臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第684號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第684號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第267號中華民國97年2月4日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第6663號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年7月27日執行完畢釋放。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於95年1月23日以94年度易字第2380號判處有期徒刑5月確定，甫於95年12月11日保護管束期滿而執行完畢。猶不知悔改，於5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年12月3日上午9時許，在其所居住位於臺中縣梧棲鎮○○路7號之廢棄工寮內，以摻入香煙內吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年12月3日下午4時許，為警至上述工寮實施盤查後，查獲乙○○，並扣得第一級毒品海洛因4包（合計淨重1.53公克），及吸毒時稀釋海洛因使用之白色粉末4包 (合計淨重9.78公克）。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業經被告乙○○於原審及本院審理時均供承不諱，並有白色粉末8包扣案，及中山醫學大學附設醫院之尿液檢驗報告、台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，且扣案白色粉末經鑑定結果，送驗檢品4包（合計淨重1.53公克）均含第一級毒品海洛因成分，送驗檢品1包（淨重0.38公克）含第四級毒品驅原料第1項麻黃鹼成分，送驗檢品3包（淨重9.40公克），則未含法定毒品成份，亦有法務部調查局97年1月14日調科壹字第09723002610號鑑定書附卷可考(見原審卷p41）, 事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論列，又被告於於95年12月11日受有期徒刑之執行完畢，有前揭前案紀錄表足稽，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審認被告犯罪事實明確，予以論罪科刑固非無見；惟扣案之白色粉末8包，其中四包並不含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局鑑定書可稽。原審就該扣案之白色粉末4包，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以沒收銷燬，顯有未洽，被告以量刑過重為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應於本院將原判決被告施用第一級毒品及定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，及其僅係國中一年級肄業，職業為鐵工，家庭經濟狀況勉持，再本於施用毒品犯罪之人，亦為「病人」之考量，及犯後已坦承認罪，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，末查，扣案之海洛因毒品4包（合計淨重1.53公克，包裝袋與毒品已難予析離，視為毒品之部分），依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。另扣案之白色粉末4包，雖不含海洛因成分，亦非違禁物，然既係被告施用海洛因時用以稀釋毒品之用，且係被告所有，業經被告陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。