臺灣高等法院 臺中分院98年度軍上字第4號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　 98年度軍上字第4號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因營區竊盜案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院98年度上訴字第10號中華民國98年4月8日第二審判決（起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署97年度偵字第133號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定；軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文。據此，本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。而提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式；或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，此有最高法院76年臺上字第5771號判例意旨足資參照。

二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）第三審上訴意旨略以：

（一）行為人實現數個構成要件之後，法院裁判時為適當地宣告犯罪與刑罰，禁止雙重評價。刑罰競合理論之目的在適當宣告罪名與刑罰，如果行為人僅構成一罪，則不應宣告二罪，此即「禁止雙重評價」。競合的型態，可分為「純正競合」與「不純正競合」，前者包含「想像競合（犯罪單數）」與「實質競合」，後者包含「法律單一（法條競合）」與「不罰前後行為」。

（二）「想像競合」之判斷：行為單數→侵害數法益→實現數個構成要件。刑法第55條：「一行為而觸犯數罪名後，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，此為想像競合之明文規定。想像競合之一行為，可能同時涉及繼續犯與狀態犯之情形：繼續犯與狀態犯，但其兩者間係互為手段、目的關係者，得成立想像競合。例：以傷害之手段（狀態犯）以達勒贖之目的（繼續犯）。以侵入住宅為手段（繼續犯）以達竊盜之目的（狀態犯）。亦可能依「夾結原則」而成立；即兩個本屬實質競合關係之犯罪行為，個別與第三個犯罪行為成立想像競合關係時，可以透過第三個犯罪行為（貫穿行為、繼續行為）加以夾結，而得將三罪依想像競合處理之。即第三個犯罪行為具有夾結效果，而將本屬犯罪複數關係之兩罪，視為犯罪單數。「夾結原則」之適用限於具有夾結效果之繼續行為，其不法內涵與罪責內涵相較於各自獨立之兩罪為輕時，應否定此項原則之適用。

（三）觸犯數罪名：想像競合侵害數法益，係指想像中之數罪之純正競合，雖有完全評價之必要，但僅須從其重者處斷，而為裁判上之一罪。例盜拷他人享有使用權之行動電話內碼及序號於其持有之行動電話話機內，進而盜用該盜拷之行動電話，而得免付電話費之財產上不法利益。依最高法院88年1月19日88年度第一次刑庭會議決議：原偽造準私文書罪之低度行為（一個盜拷行為，同時侵害手機製造廠商及行動電話通信業者之法益，為想像競合犯），為高度之行使行為所吸收，不另論罪。

（四）竊得之支票，向第三人詐騙現款，與以竊得之電視機出售於不知情之第三人，性質上並無二致，均屬竊盜之事後處分贓物行為，應不另構成犯罪（法務部檢察司78年8月19日（78）檢㈡字第1137號研究意見參照）。

（五）本案被告偷竊金融卡，並非典當質押，而係為竊取現款，則被告以偷竊之手段，達到提款之目的。兩者互為手段、目的之關係，且時間緊接，有不可分割之貫連關係，原審判決以軍事檢察官泛指被告所犯「包括一罪」，但未指明其類型究係接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯及加重結果犯，且逐一檢視被告所犯二罪，無一相符，認被告構成數罪，明顯有違「禁止雙重評價原則」，駁回檢察官之上訴，顯有未洽；而被告所犯依「夾結原則」其所犯「營區竊盜」與「詐欺取財」應屬同一行為，此犯罪複數關係之兩罪，應視為犯罪單數，已符「禁止雙重評價原則」，原判決認檢察官上訴未指明何類型之包括一罪，以上訴法律論述有牽強而駁回上訴，明顯不利於被告，為正確法律適用，符合刑罰「禁止雙重評價原則」，請准撤銷原判決，就被告所犯「營區竊盜」與「詐欺取財」應係刑法第55條想像競合關係，從一重以刑法第320條第1項「營區竊盜」罪論處。

三、惟查：

（一）按「刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條上段之想像競合犯，應為數罪併罰，或刑法第五十六條之連續犯。」，此經最高法院著有70年臺上字第1971號判例可參（該判決於刑法95年7月1日修正施行後，並加註「應注意新刑法已修正，刪除連續犯之規定」）。本案被告所犯之營區竊盜罪及以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪，雖係基於取得被害人乙○○合作金庫銀行帳戶內金錢之目的，惟仍係分別基於竊盜及盜領財物之犯罪故意，且該二犯罪時間差距達5小時，犯罪行為又分處於營區內外，其本質上及社會評價上仍得區分為先後二行為，與刑法第55條想像競合犯強調之「一個行為」並不符合，原審認被告所為之二罪，應予分論併罰，即與前揭判例意旨相合。被告上訴意旨混淆犯罪「目的」與「故意」之不同，尚有誤會。

（二）又按「上訴人竊取余○枝之存摺、私章及國民身分證，以偽造提款單，冒領余女存款，自足生損害於余女，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百二十條第一項、第三百三十九條第一項之罪，其盜用印章為偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為應為高度之行使行為所吸收，均不另予論罪。其利用不知情之銀行職員犯罪，為間接正犯。先後二次行使偽造私文書及詐欺之行為，係基於一個概括之犯意，應各依連續犯之規定以一罪論。又其所犯竊盜、詐欺及行使偽造私文書各罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。」，此有最高法院76年度臺上字第5506號判決要旨可憑。被告之本案行為核上開最高法院判決所揭諸之事實相當，是在刑法95年7月1日修正施行廢除連續犯、牽連犯之前，就竊盜罪與詐欺罪之間認係構成牽連犯，則刑法修正施行後，自不再構成牽連犯，且依前述（一）之說明，被告之行為亦與想像競合犯之要件不符，是原審認被告之行為應予數罪併罰之，符合現今刑法規範及法條意旨，並無違誤之處。被告上訴所舉之夾結原則核與本案之犯罪事實不同，又其所舉之最高法院88年1月19日88年度第一次刑庭會議決議，係屬於吸收犯之情形，及法務部檢察司研究意見提及之事後不罰行為，均與本案之情節相悖，上訴意旨顯有誤會。

四、原審所為之論斷，俱有卷存之證據資料可資覆按；從刑式上觀察，亦無違背法令情形。上訴意旨除請求從輕量刑外，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒就原判決已認定之事實及得依職權裁量之事項，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認被告之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。