臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第863號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第863號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣彰化監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2708號中華民國98年 2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第3454號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告乙○○在本院仍否認施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：員警製作筆錄未錄音或錄影影存證，尿液亦未當面封緘，其來源不清楚云云。經查：

(一)依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第 1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院92年度台上字第6119號判決要旨參照)。本件被告於97年6月28日因通緝到案接受採尿送驗之警詢筆錄（見偵查卷第5、6頁），雖未有錄音、錄影，惟被告並未主張係出於刑事訴訟第156條第1項所稱不正之方法，且自承其嫂嫂有在場陪伴等語（見本院卷第72頁)，復於97年8月5日接受詢問時，陳明97年6月28日22時50分之筆錄所言實在等語（見偵查卷第8頁)，顯見被告於97年 6月28日警詢所述，確係出於自由意思而非不正之方法，則依上開說明，縱未經錄音或錄影，亦有證據能力。

(二)證人即為被告採尿之員警蔡宗仁於原審證稱：97年 6月28日除查獲乙○○外，還查獲跟乙○○在一起的女生王秀玉，當天對他們二人都有採尿，送驗結果均有嗎啡陽性反應；乙○○、王秀玉二人帶進來就分開問，王秀玉是另外同事封緘的，伊負責乙○○，幫乙○○採尿是在辦公室，認證單是伊當著乙○○的面封緘的，當時也有通知乙○○的大嫂到場，直接讓乙○○在辦公室解尿後採集，採尿時，乙○○大嫂有轉頭迴避一下，但還是在現場，也當著他大嫂的面封緘，而且乙○○尿解好，伊就當著乙○○的面馬上裝好，沒有到別處才裝進尿瓶裡，尿液採好後就直接送到偵查隊集中保管，再送到詮昕公司檢驗；伊在本案之前不認識乙○○，彼此間並無過節，伊不可能在乙○○的尿液中動手腳，都是依照程序辦理；97年 6月28日乙○○的筆錄，是伊製作，當時伊有唸給乙○○聽，乙○○也識字，乙○○是看完後才簽名；因為乙○○是毒品通緝，所以只單純作採尿筆錄而已等語甚詳（見原審卷第42、43頁），衡情證人蔡宗仁與被告並無恩怨，當無甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，故意陷害被告之必要。況且，被告於警局所採集之尿液確為其當面彌封乙節，業據被告於警詢自承：「(經警方以尿液編號G-150號空瓶內所承裝之尿液是否為你親自排放並當面封緘？）是我親自排放並當面封緘無誤」等語明確，此有被告簽名蓋印之上開警詢筆錄可佐。本院審酌送鑑之尿液係經被告同意採集，乃依據合法程序取得，而送驗過程亦無何違法或不當處理之情事，堪認證人蔡宗仁上揭未將被告尿液檢體與案外人王秀玉之尿液弄混，且係當被告面前封緘等證詞，應值採信，被告辯稱其採尿後未當面立即封瓶云云，難認為真實。又原審法院為求慎重起見，當庭徵得被告同意採集被告之口腔黏膜細胞、頭髮，復調取扣案之送驗尿液 2瓶，一併送請法務部調查局鑑驗二者之 DNA型別是否相符，鑑定結果認為：送驗尿液 2瓶檢出DNASTR之15項型別，與註明為乙○○之口腔黏膜毛刷棒之各項相對應型別均相符，經計算其重複率為5.715X10的負22次方，研判該二瓶尿液極可能為乙○○所排放，有該局98年2月 3日調科肆字第09800035700號鑑定書存卷可憑（見原審卷第60、61頁），足見上開送驗尿液確為被告所排放無疑。是被告所辯該尿液來源不清楚云云，顯屬無據。

(三)被告聲請本院將本件採尿之瓶子送內政部警政署刑事警察局鑑定有無被告之指紋，其鑑驗結果：瓶身封緘上之指紋，因紋線不清、特徵點不足，無法比對；瓶身則未檢獲可資比對指紋，固有該局98年 5月13日刑紋字第0980064062號鑑驗書附卷可稽（見本院卷第57頁），惟指紋鑑定之前提，必需採得可資比對之指紋，而能否能採得可供比對之指紋，則涉及最初所留指紋之紋線是否清晰？在正常傳送過程中是否遭抹捈、覆蓋或污漬？查本件採尿之瓶子經由員警送鑑定後，再送臺灣彰化地方法院檢察署贓物庫、本院贓物庫，其間經手收受數回，其上之指紋因正常傳送過程中遭抹捈、覆蓋，殆有可能，縱未能在封緘或瓶身上採得清晰之指紋以供比對，亦無礙於本院依前揭明確事證認定該尿液確屬被告所排放之事實。又被告遭緝獲後於97年6 月29日送往臺灣彰化看守所時，並未檢測其有無施用毒品，有該所98年 5月15日彰所衛字第0980001417號函在卷可考（見本院卷第55頁），至被告於97年7月2日轉送臺灣彰化監獄執行，縱入監時所採尿液未有嗎啡陽性反應，殆因超過毒品經人體代謝所可檢出之時間所致，無從憑以認定被告於97年 6月28日為警採尿前96小時內未施用海洛因，自難執為有利被告之認定。另被告自承在監每月理一次頭髮，均理成三分頭，則被告於97年11月18日經原審法院採集之頭髮，當係入監後方新長出，應無從驗出入監前有施用海洛因之陽性反應，則被告聲請本院將該頭髮送鑑定，核無調查之必要。

(四)綜上所述，被告仍執陳詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。