臺灣高等法院 臺中分院98年度金上訴字第1609號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　98年度金上訴字第1609號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

蔡易紘律師

　　　　　　魏淇芸律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度金重訴字第605號中華民國98年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第3079號、96年度偵字第4127、15305號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、公訴人上訴意旨略以：⑴共同正犯之意思聯絡，不以事前有謀議，數人間有直接聯絡者為限，行為當時，以共同犯罪之意思參與，而為間接聯絡者，自包括在內。本件依通訊監察譯文所示，可悉被告於遭索後，曾與共同被告吳光誠通話提及：「...我跟你講，2461(光群雷)、3079(宏億)要去知會一下，還有我桌上的筆記本都收走了，他們是查哪一支？」、「還好上次燒掉好多，還有亞智(5492)的都給拿走了，鈞威、偉威的帳，你出庭要回來跟我討論」、「有沒有問是誰在操作的？」、「沒有啊呀！他們沒有問我任何問題」、「...永兆的應該都燒掉了...,還有亞智，就剩這2個月的，以前的都燒掉了，要不要通知他們？」、「沒關係，我再跟你說怎麼講」等語，可知被告並非單純機械式處理共同被告吳光誠或丙○○交辦事項，而不知渠等有非法炒股行為，則其為何要向共同被告吳光誠詢問調查局要查哪支股票？甚且，被告還要求共同被告吳光誠出庭後與其討論鈞威、偉威公司之帳目，若被告對於炒股一事毫不知情，何以會提出討論帳目之要求，顯徵被告於本件炒作亞智公司股票之前，已有協助共同被告吳光誠處理其他公司股票之相關操作事宜，對於本件炒作亞智公司股票一事，於事前應有所知悉，且與共同被告吳光誠有犯意之聯絡，縱與共同被告張世傑間，彼此不相識，事前未有何謀議或聯絡，然既係共同被告吳光誠之助理，且有依吳光誠、丙○○之指示處理股票買賣及匯款等事宜，顯與共同被告吳光誠、丙○○間，就本件炒作亞智公司股票一事，有犯意聯絡，而共同被告吳光誠、丙○○與張世傑等人間，既亦有犯意之聯絡，自無礙於被告為共同正犯之成立。⑵原審依職權曾函詢豐銀證券股份有限公司，命該公司說明鈞威、偉威公司買、賣亞智公司股票係由何人下單、係由何人出面向香港亞洲聯網科技有限公司辦理本案亞智公司股票買賣事宜等項，嗣為釐清上開事項，又傳喚證人黃玉齡(即鈞威、偉威公司出售亞智公司股票之營業員)到庭訊問。而依上開函詢所得回覆及證人之證述內容，尚未能明瞭鈞威、偉威公司買、賣亞智公司股票係由何人實際下單買入或賣出等節。且該實際下單買賣股票之人究係何人，實有詳為調查釐清之必要，蓋此涉及被告是否即為實際下單之人及被告是否與共同被告吳光誠等人或亞智公司內部人員(據共同被告張世傑於偵查中供稱：共同被告吳光誠、丙○○曾說公司派的人於炒作期間，會配合不賣股票，伊亦發現公司派確實未賣股票，另共同被告丙○○亦曾提供亞智公司之資料，供伊發佈利多消息等語) ，就操縱股票市場行為有犯意聯絡等節之釐清。原審既已依職權為上述函詢及傳訊證人黃玉齡等調查，而於原所欲釐清之內容未臻明瞭前，竟未再次函請豐銀證券股份有限公司提供該公司所留存用以確認下單者身份之電磁紀錄或資料等以供釐清，即為被告無罪之諭知，亦有證據調查未盡之違誤。

三、經查：

⑴本件公訴人認吳光誠、丙○○邀約張世傑配合炒作亞智科，由張世傑以所控之人頭戶交叉買賣，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，並向所屬的投顧會員喊盤買進亞智公司股票，又由張世傑利用手中所控制亞智股票大量沖銷方式，再拉高成交量，藉以吸引散戶進場、拉抬該股票等具體操縱市場之客觀構成要件行為，亦即為炒作股票行為，係違反民國93年4月28日修正前證券交易法第155條第1項第3、4、6款之規定，而觸犯修正前同法第171條第1項第1款之罪，並以被告乙○○為吳光誠之助理，平日處理吳光誠之個人事務及相關事業投資聯繫事宜，認被告乙○○與吳光誠、丙○○、張世傑等人共犯上開違反修正前證券交易法第155條第1項第3、4、6之規定炒作股票，而觸犯同法第171條第1項第1款之罪嫌。然綜觀全卷，連同起訴書犯罪事實之記載，就張世傑以所控之人頭戶交叉買賣，對亞智公司股票連續以高價買入或以低價賣出，並向所屬的投顧會員喊盤買進亞智公司股票，又由張世傑利用手中所控制亞智股票大量沖銷方式，再拉高成交量，藉以吸引散戶進場、拉抬該股票之具體操縱市場等行為，被告乙○○如何知悉，並參與該具體操縱市場等炒作股票等行為，並無任何記載，且依證人即負責操縱市場之共同被告張世傑亦供稱並不認識被告乙○○等情，本件尚無證據可資作為被告乙○○與張世傑間，有犯意聯絡或行為分擔之不利被告乙○○之認定。

⑵至於被告乙○○雖負責處理共同被告吳光誠之股票投資及匯款等事宜，然觀諸卷內書證，其中原審判決書編號1即股票交易資料，係記載鈞威、偉威公司94年3月25日至同年4月8日賣出亞智公司股票之明細，被告乙○○既僅坦承係依股票交割單等而為彙整，是尚難以此即認該亞智公司股票之買入、賣出行為，係由被告乙○○所得決定，或係實際從事買、賣股票之行為人，況且，關於鈞威、偉威公司買賣亞智公司股票係由何人下單、由何人出面向香港亞洲聯網科技有限公司辦理本案亞智公司股票買賣等事宜，依證人即營業員黃玉齡於原審審理時證稱：伊負責鈞威、偉威公司之開戶及後續交易，伊於業務上確有與丙○○往來，惟並不能定鈞威、偉威之股票是否由丙○○下單，伊不認識被告等語，及豐銀證券股份有限公司載明：香港亞洲聯網科技有限公司，以接洽特定人之方式，出賣亞智科(5492)股票予鈞威公司與偉威公司乙事，本公司並無相關交易記錄，亦無從提供係由何人出面代表鈞威、偉威公司辦理相關事宜；且鈞威、偉威公司於93年4月8日後即無任何交易記錄，依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第80條及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第62條之規定，受託買賣之電話錄音記錄僅保存二個月，故本公司已無電話錄音記錄可查，因此亦無從確認係由何人出面代表鈞威與偉威公司辦理相關買賣事宜等內容之函文，有豐銀證券股份有限公司98年8月18日豐銀字第0980000038號函在卷可按(見本院卷p31)，可知，本件亦無任何電磁紀錄或資料等可資證明被告乙○○確實參與鈞威、偉威公司買賣亞智公司股票，自無從僅憑被告乙○○係吳光誠之助理，及有依吳光誠之指示彙整股票交割單之行為，即據以認定被告乙○○有與吳光誠、丙○○二人共同參與張世傑炒作亞智公司股票之行為。再者，本件公訴人所指前揭違反證交法第15 5條第1項操縱市場之犯罪行為，係前揭張世傑以所控之人頭戶交叉買賣，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，並向所屬的投顧會員喊盤買進亞智公司股票，又由張世傑利用手中所控制亞智股票大量沖銷方式，再拉高成交量等，然依原審判決書關於書證編號1即鈞威、偉威公司所持有之亞智公司股票之交易資料係94年3月25日至同年4月8日，並無於公訴人前揭所指期間，為違反證交法之操縱市場行為，且交易市場中逢低買進，逢高賣出，應屬正常現象，且此行為，亦不會因其屬大量，或獲利甚鉅，即認屬操縱市場行為，被告乙○○受僱主吳光誠之指示彙整股票交割單，尚難以此即認被告乙○○有與吳光誠，就吳光誠邀約張世傑炒作股票行為，有犯意之聯絡或行為之分擔。

⑶又被告乙○○之通訊監察譯文中雖有公訴人上訴意旨所載之交談內容，然其中「有沒有問誰在操作的？」及「沒關係，我再跟你說怎麼講」等語，並非被告乙○○所言，而係其僱主吳光誠之發言內容，有通訊監察作業譯文摘要報告表在卷可參（見市調站第一卷p292)，且觀諸上開93年5月3日上午11時47分之譯文內容，一開始係：「乙○○：那個調查局的剛走。吳光誠：有拿走什麼嗎？」，及最後「吳光誠：沒關係，我再跟你說怎麼講」，可知，該次通話係調查局上門搜索後，吳光誠詢問其助理乙○○整個搜索情形，而被告乙○○為「存摺，還有一些，我跟你講，2461(光群雷)、3079(宏億)要去知會一下，還有我桌上的筆記本都收走了。」之發言，係因吳光誠詢問乙○○：「有拿走什麼嗎？」，而乙○○答稱：「有呀，那個存摺被搜走了。」，吳光誠先訓斥乙○○：「你沒有把他收好啊！」，隨即詢問：「還有什麼？」，被告乙○○才向吳光誠報告上情，且於請教吳光誠：他們是查哪一支？經吳光誠告知：「永兆」，被告乙○○才表示：還好上次燒掉好多，還有亞智(5492)的都給拿走了；雖曾進一步表示鈞威、偉威的帳，吳光誠出庭後要回來跟伊討論，然依吳光誠該次通話內容，除詢問乙○○調查局搜索時，有沒有問誰在操作的等情外，並具體告知被告乙○○，事後再告訴應如何陳述等語，可知，被告乙○○要求吳光誠與伊討論，亦僅能證明被告乙○○在吳光誠遭調查局搜索後，針對伊擔任吳光誠助理期間，要求吳光誠告知交易原委，尚難據以證明被告乙○○有何參與炒作亞智公司股票之具體事，且所謂共同正犯，係有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為者，縱令本件被告乙○○確實有上開通訊譯文所載「燒掉」等疑似湮滅證據之行為，亦僅係事後湮滅證據之行為，以被告乙○○係吳光誠之助理，為保護其僱主或依其僱主之指示而為湮滅證據之行為，非無可能，然此均與本件公訴人起訴所指被告參與具體操縱市場等炒作股票之犯罪構成要件行為無關，尚難以該譯文內容，即據以認定被告乙○○有參與吳光誠、丙○○邀約張世傑操縱市場之炒作股票行為。

四、綜上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足資証明被告乙○○確有上開犯行，即屬不能證明被告犯罪，自應就此部分事實為被告無罪之諭知。原審經查明相關事證後，尚無法形成被告乙○○有罪之確信，認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，均已詳敘其理由，核無不當。公訴人上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。