臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第1613號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上易字第1613號

上訴人

即被告

陳國寶 原名陳國.

上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第2581號中華民國99年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第11037號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳國寶與台中市○○區○○路459號「金海龍釣蝦場」之負責人林冠龍、綽號「曾家明」（真實姓名年籍不詳）成年男子及真實姓名年籍不詳之成年男子3人共同基於犯意聯絡，明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟自民國（下同）99年4月24日晚上9時許起，由陳國寶、綽號「曾家明」及另3名不詳姓名之成年男子提供電子遊戲機「蜘蛛人禮品販賣機」、「世界盃禮品販賣機」各1台，擺設在林冠龍經營之上址「金海龍釣蝦場」，共同從事經營電子遊戲場業務，供不特定人把玩。其玩法均為每投入新臺幣（下同）10元可把玩1次，押中連線即得倍數不等之分數，可保留繼續玩，但不得兌換現金。嗣99年4月25日下午4時15分許，為警在上址當場查獲上開電子遊戲機2台均正插電營業中，因而扣得上開電子遊戲機2台（共含IC板2片）及機台內之現金共2,090元。

二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。

二、查本案採為判決基礎之下列證據，包括被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告對本案採為判決基礎之供述證據及文書證據，均未於本案言詞辯論終結前爭執其證據能力（上易卷第54頁），復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院再審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定及判決意旨，該本件供述證據含書證均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告陳國寶矢口否認有上揭未依規定辦理登記，不得經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：機台不是伊的。是曾家明要求伊做電動玩具人頭云云（本院卷第52、53頁），惟查：

一、被告上揭未依規定辦理登記而經營電子遊戲場業犯行，業據被告於原審坦白認罪（原審卷第20、21頁），於警詢亦坦承扣案之蜘蛛人禮品販賣機之電子遊戲機台係其所擺設等語（警卷第13頁），核與證人即同案被告林冠龍於偵訊多次供稱：陳國寶是遊戲機台的主人；機台是陳國寶的等語（偵卷第6、16、17、46頁），及於本院具結證述被告提供機台擺設之情節（本院卷第132至138頁）相符，並有員警職務報告、臺中市警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各1份、蒐證照片10張（見警卷第4、5、17至23頁）及金海龍釣蝦場之商業登記抄本（偵卷第47頁）可佐，復有IC板2片、現金2,090元扣案可資佐證，足認被告陳國寶於原審之任意性自白確與事實相符。被告明知未依規定辦理登記，不得經營電子遊戲場業，猶為本件犯行，其具未依規定辦理登記而經營電子遊戲場業之犯意亦明，且依證人林冠龍於本院證述提供機台擺放之人包括被告共有5人等情（本院卷第132至136頁），足見被告與提供釣蝦場之場地擺放本件電子遊戲機台之同案被告林冠龍、一同提供機台之阿明即曾家明及另3名不詳姓名之成年男子間具有犯意聯絡及行為分擔亦堪認定。

二、被告所辯，並非可採之說明：

（一）被告辯稱：伊於原審當時迷迷糊糊，當時開庭時間很短云云（本院卷第53頁），惟查，被告於99年8月27日原審審理時，確實數度表示坦認犯罪，且對所有提示證據均答稱沒有意見，並表明沒有證據調查，請從輕量刑，又於原審詢問最後陳述時，表明「請法官可以原諒我」等情，有原審筆錄在卷可佐（原審卷第20至21頁），其應答如流，顯見其神智清楚，並無神智不清情形，其原審自白確係出於任意性，應可認定，被告此部分所辯，已非可採。

（二）被告雖於上訴理由狀辯稱：係曾家明要求伊當電玩人頭，並言明會支付被告1萬元，且聲明若有任何事情其會承擔下來。因本人身無分文，急於找工作填飽三餐，並暫居曾家明住處，不疑有它，始會答應。但事後被告收判決，曾家明卻推諉一切，不聞不問云云（本院卷第13至18頁），於本院亦辯稱：機台不是伊的。是曾家明要求伊做電動玩具人頭，曾家明說1萬元的代價作為電動玩具負責人；4月25日曾家明騎機車帶伊到釣蝦場。伊在警察局時，曾家明打電話給伊，要伊跟警察說機台是伊本人的，當時伊沒有答應他；警詢筆錄時，伊有承認一台機台是伊的。當時回去時曾家明罵伊為何沒有承認2台機台是伊的，所以才又找林冠龍出來扛。後來有一位自稱是曾家明的朋友，打電話要求伊把一切扛下來，就是機台是伊的，也要伊當負責人，說扛下來就會拿錢給伊，當時伊沒有答應。人頭1萬元是曾家明拿去云云（本院卷第52、53頁），惟查，被告此部分所辯，並無其他證據可資佐證，再倘被告係頂替之人，則依其上揭所辯，其並未取得頂替代價1萬元，故警詢僅承認其中1台機台係其所有，則何以其偵訊亦稱自己僅係頂替，復既未取得頂替代價，然又於原審坦承有為本件犯行？復查，證人林冠龍於本院並詳予證稱：「（這兩台機台，係何人提供你擺放？）被告與另外四個人。被告、另外二個理平頭的人及另外二個長頭髮刺青的人。總共五個人進來我的店裡，然後放下機台就走了。他們同時來的，放了六台機台就走了。‥‥結果警察就來查機台，說我六台裡面有兩台有插電，‥‥，警察抓我到警察局，叫我把放機台的人找出來，我打電話給對方留的名片，對方的綽號好像叫阿明，電話我忘記了，我有留電話號碼給警察，我有打電話給阿明，後來是被告到警察局，阿明也有去警察局，那五個人都有到警察局。我打一通電話五個人就來了。‥‥（法官問：當初在擺放機台的時候，被告有無跟你講到話？）有。他們大家鼓吹我，放這個不會有事。被告說放這個不會有事，是被告親口說的。在警察局被告也有跟說我不會有事。擺放機台的時候與在警察局的時候都有這麼說。那些人也說不會有事。‥‥（本件在釣蝦場被查獲的兩台機台，確實被告也有擺放？）是。‥‥（你在警局的筆錄，有提供擺放機台的電話0000-000000，是否就是阿明的電話？）是。‥‥來擺放的時候，我已經在申請營業登記了，他要擺放的時候，阿明就叫我帶被告去辦，把名義辦成被告，我不同意，我怕釣蝦場變成被告的。‥‥我只是釣蝦場的負責人。‥‥遇到本案的事情，我把店收起來，虧了伍拾幾萬，因為對方還一直來要求我賠償二台機台的錢，一台二萬元。我叫他們留下電話，我說你們來，我就要報警。‥‥我不是人頭。我做錯事情我的部分，我承認，但是被告不能說機台不是他的等語（本院卷第132至136頁），甚且與被告於本院對質時，猶堅指不移，並證稱：「（被告問：請問證人，我是如何與你認識？）你當時坐在我的店裡面的抽菸，他們說你是老闆，叫我要跟你去辦理登記。」等語（本院卷第137頁），查證人林冠龍於本院具結證述時，已因本件未依規定辦理登記而經營電子遊戲場業犯行，業經原審判處拘役40日確定，衡情其自無誣指被告必要，其猶於本院指證被告確有參與提供本件查獲之電子遊戲機台，並對林冠龍稱擺放機台不會有事等情，堪認所述應可採信；再參以被告又辯稱：警詢筆錄時，伊有承認一台機台是伊的。當時回去時曾家明罵伊為何沒有承認2台機台是伊的，所以才又找林冠龍出來扛云云，惟查，同案被告林冠龍並非頂替人頭，業據同案被告即證人林冠龍於偵訊供述（偵卷第45、46頁）、本院具結證述在卷（本院卷第132至137頁），已如前述，復倘同案被告林冠龍亦係曾家明所找之頂替之人頭，何以同案被告林冠龍於警詢及偵訊自始至終未曾坦承機台係其所有？甚且同案被告林冠龍於警詢雖坦承自己有經營釣蝦場，惟否認有同意擺設扣案機台之事（警卷第7、8頁），倘同案被告林冠龍係頂替之人頭，其供承該釣蝦場係其經營，機台亦係其所有，即可承擔本件未依規定辦理登記而經營電子遊戲場業犯行，何須僅於警詢承認有經營釣蝦場，而未承認機台係其所有，亦未承認有同意擺設該扣案機台？可證同案被告林冠龍並非頂替他人犯行之人，更足佐證被告辯稱：因伊未於警詢承認機台均是伊所有，曾家明又找林冠龍出來頂替云云，亦非可採，在在可證被告此部分所辯，並非可採，應以證人林冠龍所證，較堪採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭未依規定辦理登記而經營電子遊戲場業之犯行堪予認定。被告聲請本件測謊云云（本院卷第55頁），惟本件事證已明，此部分核無必要，併此敘明。

參、論罪科刑

一、按所謂電子遊戲場「業」，係指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例參照)。是核被告陳國寶所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條論處。被告陳國寶與同案被告林冠龍、「曾家明」之成年男子及另3名不詳姓名之成年男子間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。準此，被告陳國寶在上址非法經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係集合犯，為包括一罪。

二、原審對被告陳國寶論罪科刑，固非無見，惟查：原審認定被告係與同案被告林冠龍就本件犯行為共同正犯，漏未論列「曾家明」之成年男子及另3名不詳姓名之成年男子為共同正犯，所認尚有未合。被告上訴否認犯行，顯非可採，為無理由，已如前述（參見理由欄貳之二之（二）所載），惟原判決關於被告陳國寶部分既有前開瑕疵可指，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

三、爰審酌被告陳國寶前有妨害兵役、公共危險前科之素行，其本件未辦理營利事業登記，即經營電子遊戲場業，影響政府行政管理，暨其經營時間非長，所設置電子遊戲機數量僅有2台，並考量其犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機「蜘蛛人禮品販賣機」、「世界盃禮品販賣機」各1台（含IC板2塊）及現金2,090元，係被告陳國寶所有並供犯罪所用或因犯罪所得之物，已如前述，應併依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。