臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1352號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1352號

上訴人

即被告

晶旺生物科技股份有限公司

代表人

林聘玲

上訴人

即被告

馮源鳳

上二人共同選任辯護人

林松虎律師

上二人共同選任辯護人

林語然律師

上二人共同選任辯護人

楊玉珍律師

上訴人

即被告

康佳富國際事業有限公司

兼上代表人

吳文欽

上二人共同選任辯護人

江燕鴻律師

上列上訴人即被告等因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4141號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第13201、19036號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、馮源鳳原為址設臺中市○○區○○路2段197號1樓晶旺生物科技股份有限公司（下簡稱晶旺公司）之代表人（民國98年5月15日代表人變更為林聘玲），其明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之相關程序，而未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣，詎其因執行晶旺公司之業務，竟基於擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之反覆實施犯意，於95年11月間某日起，在晶旺公司工廠內，將屬於藥事法第6條第1款所定之「Sildenafil（即威爾剛）」藥品，以不詳方法，摻入其所生產之「蟲草晶力旺」膠囊後，以每排分裝費新臺幣（下同）2元之代價，委託不知情之仁濟生物製藥科技股份有限公司（下簡稱仁濟公司），將晶旺公司所生產之「蟲草晶力旺」膠囊分裝打錠成1排10顆膠囊之鋁箔壓片（迄96年間，晶旺公司取得正式營業執照後，即自行分裝打錠，未再委託仁濟公司分裝打錠），再以每排10顆64.6元及鋁箔包裝每個3元之價格，於95年11月8日、95年12月6日、95年12月8日、96年10月4日、96年12月10日、97年3月13日，反覆出售予吳文欽所負責之康佳富公司共1萬909排，得款計73萬7448.4元。

二、吳文欽為址設臺中市○○區○○路2段250號9樓康佳富國際事業有限公司（下簡稱康佳富公司）之代表人，其自95年11月8日代表康佳富公司向晶旺公司購得「蟲草晶力旺」膠囊後，即於95年11月15日以康佳富公司名義委託台美檢驗科技有限公司（下簡稱台美公司）檢驗該膠囊是否含有「威爾剛、犀利士、樂威壯、育亨賓」等西藥成分。台美公司檢驗後於95年12月6日出具編號「SL095F01690-2/2」之檢驗報告送交康佳富公司，並於檢驗報告中載明該膠囊含有「威爾剛」西藥成分，檢驗結果為「21.7ppm」。吳文欽擔任康佳富公司負責人，因執行康佳富公司之業務，竟於接獲該報告後，明知其向晶旺公司購入之「蟲草晶力旺」膠囊摻有「Sildenafil」西藥成分，屬藥事法第6條第1款之藥品，且屬晶旺公司未經核准而擅自製造之偽藥，仍基於明知為偽藥而販賣並反覆實施之犯意，以每張貼紙1元每個外包裝盒15元之代價，委託不知情之戈雅公司印製貼紙及「活力達人-愛力戰」外包裝盒後，將3排「蟲草晶力旺」鋁箔包（計30顆膠囊）裝入「活力達人-愛力戰」外包裝盒內，以每盒2800元及買1送1之方式售予不特定消費者。嗣因臺中市衛生局於97年2月25日赴康佳富公司之上開營業處所抽驗架上之「活力達人-愛力戰」2盒，送行政院衛生署藥物食品檢驗局（下簡稱藥檢局）檢驗結果，驗出盒內膠囊含有「Sildenafil」成分，經公布後，吳文欽因顧客退貨等各種因素，於97年4月19日將「活力達人-愛力戰」全面下架，停止販售。於97年5月15日再經臺中市調查站人員至康佳富公司上開營業處所，扣得如附表編號1-3所示之庫存「活力達人-愛力戰」，及康佳富公司所有供本件販賣「活力達人-愛力戰」膠囊所用如附表編號4-5所示之進、銷貨資料。

三、案經臺中市衛生局函送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人曾木全於偵查中具結所為之證述，雖然被告馮源鳳、晶旺公司及其辯護人主張並無證據能力（參本院卷第79頁背面筆錄），惟渠等並未釋明證人曾木全於偵訊中所言有何顯不可信之處，且證人曾木全已於原審審理中經交互詰問，是其偵訊中所為之證述自具有證據能力。

二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人等均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告馮源鳳、吳文欽，固分別坦承於上揭時、地由晶旺公司製造「蟲草晶力旺」膠囊後售予康佳富公司，再由康佳富公司加包外裝盒命名為「活力達人-愛力戰」後，對外販售等事實，惟均否認有製造偽藥或明知為偽藥而販賣之行為，①被告馮源鳳辯稱：伊於95年5月17日將「蟲草晶力旺」膠囊送財團法人醫藥工業技術發展中心檢驗，結果無法認定含有任何西藥成分，又被告晶旺公司於97年2月18日將「蟲草晶力旺」送杜夫萊因公司檢驗，該公司於97年2月25日檢測報告並未檢出威爾剛西藥成分，嗣藥檢局就被告康佳富公司陳列販售之「活力達人-愛力戰」商品檢驗，結果雖檢出「Sildenafil」成分，惟被告晶旺公司於97年4月21日再將檢體「蟲草晶力旺膠囊及粉末」送請昭信標準檢驗股份有限公司（下簡稱昭信公司）檢驗，昭信公司於97年4月28日就「Sildenafil」之檢驗結果為「未檢出」，足證晶旺公司於95年及97年間出售之產品並未含有任何西藥成分等語。辯護人辯護略稱：市面上威爾剛價格昂貴，1顆即要價約300元，以被告晶旺公司所售之「蟲草晶力旺」膠囊利潤1顆約2元，被告馮源鳳至愚亦不可能以該昂貴之藥品摻入食品中販售，又本件依台美公司檢驗出具有之威爾剛成分為「21.7ppm」，依證人即台美公司負責人蔡文城之證詞，此含量顯無法產生壯陽或其他類似功效，而一般在保健食品中添加西藥，無非是希望能夠藉由西藥成分來產生其所宣傳之效果，本件膠囊所檢測出「Sildenafil」成分，其含量極其低微，若非單次服用上百顆，根本無從產生「Sildenaf il」所顯示之壯陽效果，且從「蟲草晶力旺」之產品外盒所示，被告晶旺公司亦未宣揚其壯陽效果，被告馮源鳳何必甘冒犯罪之風險，從事毫無實益之行為等語。②被告吳文欽辯稱：伊向晶旺公司購買「蟲草晶力旺」膠囊時，晶旺公司曾提出財團法人醫藥工業技術發展中心檢驗報告，證明該膠囊未檢出含有任何西藥成分，伊因此相信該膠囊未含西藥成分，又伊購買後為求商品穩當，遂將重新包裝之「活力達人-愛力戰」膠囊再送台美公司檢驗，未料台美公司於95年12月6日出具編號「SL095F01690-2/2」檢驗報告，竟然驗出含有威爾剛西藥成分，伊遂以此一檢驗結果向被告馮源鳳提出質疑，被告馮源鳳向伊表示台美公司檢驗結果有問題，伊乃於95年12月22日再將「活力達人-愛力戰」膠囊送交台美公司檢驗，台美公司再出具「SL095F01889號」檢驗報告，檢驗結果顯示未含「威爾剛」、「犀利士」、「樂威壯」、「育亨賓」等成分，而唯一一份驗出有含有威而剛之報告中，其含量明顯甚微，倘有意添加該西藥成分，「21.7ppm」並不足以發生效果，從而伊遂認為該份檢驗報告應係檢驗有誤差或錯誤所致等語。辯護人辯護略稱：原審認被告吳文欽係偽造或變造「SL095F01690」號檢驗報告，用以推翻或掩飾「SL095F01690-2/2」號檢驗報告，顯即有誤，因「SL095F01690」號檢驗報告之檢測項目與「SL095F01690-2/2」號檢驗報告之檢測項目並不相同，且「SL095F01 690-1/2」號檢驗報告係既存且對被告吳文欽有利之檢驗報告，其所呈現「受檢藥物不含一般西藥成分」之事實既對被告吳文欽有利，被告吳文欽要無另行偽造或變造相同檢驗報告之動機與必要，又被告吳文欽因本案遭查獲後，即委由律師發函予被告馮源鳳，要求被告馮源鳳就系爭膠囊何以含有威爾剛成分提出說明，倘若被告吳文欽與被告馮源鳳均係明知膠囊含有威爾剛成分，為本案之共同正犯，被告吳文欽何須特別委請律師發函予被告馮源鳳等語。

二、經查，被告馮源鳳於98年5月15日前均擔任被告晶旺公司代表人（晶旺公司於98年5月15日將代表人變更為林聘玲），被告吳文欽自被告康佳富公司於95年10月30日核准設立日期起迄今均擔任該公司代表人，晶旺公司生產「蟲草晶力旺」膠囊後，以每排分裝費2元之代價，委託仁濟公司分裝打錠成1排10顆膠囊之鋁箔壓片（迄96年間，被告晶旺公司取得正式營業執照後，即自行分裝打錠，未再委託仁濟公司分裝打錠），再以每排10顆64.6元及鋁箔包裝每個3元之價格，於95年11月8日、95年12月6日、95年12月8日、96年10月4日、96年12月10日、97年3月13日，反覆出售予被告康佳富公司共1萬909排，得款計73萬7448.4元，而被告吳文欽代表康佳富公司向晶旺公司購得「蟲草晶力旺」膠囊後，即以每張貼紙1元每個外包裝盒15元之代價，委託戈雅公司印製貼紙及「活力達人-愛力戰」外包裝盒，將3排「蟲草晶力旺」鋁箔包（計30顆膠囊）裝入「活力達人-愛力戰」外包裝盒內，以每盒2800元及買1送1之方式售予不特定消費者，嗣因臺中市衛生局於97年2月25日赴康佳富公司之上開營業處所抽驗架上之「活力達人-愛力戰」2盒，送藥檢局檢驗結果，驗出盒內膠囊含有「Sildenafil」成分，經公布後，被告吳文欽因顧客退貨等各種因素，於97年4月19日將「活力達人-愛力戰」全面下架，停止販售等情，業據被告馮源鳳及吳文欽於調查人員詢問時各自供述在卷（參調查站卷第64-68、5-10頁筆錄），渠二人所言互核相符，並有晶旺公司登記查詢資料（參原審卷三第19、181-194頁）、康佳富公司登記查詢資料（參原審卷三第21頁）、「活力達人-愛力戰」外包裝盒照片影本3張（參調查站卷第12頁）、三聯式統一發票影本6紙（參調查站卷第44-49頁）、晶旺公司委外加工合約書影本（參調查站卷第60-63頁）、被告康佳富公司於97年4月19日致各經銷商「活力達人-愛力戰」下架停售之公告（參調查站卷第114頁）等附卷可稽，及扣案如附表所示之物足憑（晶旺公司販售蟲草晶力旺予康佳富公司之日期及數量記載於附表編號4康佳富公司之進貨資料中，影本可參調查站卷第16頁），而堪認定。

三、被告馮源鳳以不詳方法，將西藥成分「Sildenafil」摻入被告晶旺公司生產之「蟲草晶力旺」膠囊，並售予被告康佳富公司。被告吳文欽亦明知其代表康佳富公司所購入之「蟲草晶力旺」膠囊含有西藥成分「Sildenafil」，竟仍予以重新包裝為「活力達人-愛力戰」出售部分經查：

㈠、被告康佳富公司於95年11月8日向晶旺公司買進「蟲草晶力旺」膠囊後，被告吳文欽即於95年11月15日將該膠囊送請台美公司檢驗，台美公司於95年12月6日出具編號「SL095F01690-2/2號」之檢驗報告，載明該膠囊含有「威爾剛」西藥成分，檢驗結果為「21.7ppm」，此不僅有該檢驗報告在卷可稽（參原審卷二第7頁），復經證人即台美公司實驗室負責人蔡文城於99年1月4日在原審審理中具結證稱：「SL095F01690-2/2號」檢驗報告，是委由正興科技開發股份有限公司（下簡稱正興公司）檢驗，台美公司出具報告等語。（參原審卷二第246頁筆錄），證人即原正興公司（後來賣給杜夫萊因公司）實驗室負責人陳景川於99年1月4日在原審審理中具結證稱：此部分是由正興公司檢驗，檢驗的結果就如同報告編號SL095F01690-2/2所載等語（參原審卷二第247頁筆錄），且經被告吳文欽於本院審理中坦承在卷（參本院卷第268頁筆錄），並有記載申請檢驗單位為「康佳富公司」，聯絡人為「吳董」，發票抬頭為「康佳富公司」，報告寄發地址為「臺中市○○區○○路2段250號9樓」，檢體名稱為：「活力達人-愛力戰」之台美公司服務申請單在卷可佐（參原審卷三第17頁）。足徵被告吳文欽於第一次向晶旺公司買進「蟲草晶力旺」膠囊送台美公司檢驗後，即明知該膠囊含有西藥威爾剛成分，竟仍販賣予不特定之消費者，並於95年12月6日、95年12月8日、96年10月4日、96年12月10日、97年3月13日，陸續向晶旺公司進貨，及反覆銷售予不特定之消費者。

㈡、雖然被告馮源鳳於調查員詢問中供稱：康佳富公司販售之「活力達人-愛力戰」主要成分是珍珠、冬蟲夏草、精胺酸、紅景天、蛇床子、丹參、刺五加、黃豆、丁香及淮山等營養素，沒有含西藥成分等語（參調查站卷第66-67頁筆錄），於檢察官偵訊中供稱「蟲草晶力旺」膠囊中含有西藥成分，有可能是在製造濃縮過程中產生化學變化等語（參第1361號他卷第38頁筆錄），於本院審理中以證人身分具結證稱：我不知道有一份檢驗報告有驗出「21.7ppm」威爾剛這件事，我不記得被告吳文欽有無跟我反應這件事等語（參本院卷第125頁筆錄），並以被告身分質疑扣案之「活力達人-愛力戰」，其內容物是否確為晶旺公司之產品（參本院卷第83頁刑事聲請調查證據狀）。惟：

⒈證人即藥檢局第3組第3科科長曾木全於97年7月9日在檢察官偵訊中具結證稱：（問：活力達人-愛力戰所檢驗出之西藥成分，是否為天然之成分？）並非天然物質，需要是外加的藥劑。」、「（問：有無可能在研製中藥的濃縮過程，產生化學變化導致？）目前學理及臨床都沒有。」等語（參第1361號他卷第43-44頁筆錄）。

⒉證人曾木全另於98年11月2日在原審審理中具結證稱：（問：天然中草藥是否可能萃取出「Sildenafil」、「Thiosildenafil」的類緣物？）到目前為止還沒有檢驗到天然物有檢測出有「Sildenafil」、「Thiosildenafil」，而且也沒有看到文獻上記載天然物含有「Sildenafil」、「Thiosildenafil」等語（參原審卷二第40頁筆錄）。

⒊證人即藥檢局組長林哲輝於98年11月2日在原審審理中具結證稱：（問：貴局就中藥藥材的檢驗，曾經檢驗出「Sildenafil」、「Thio sildenafil」？）目前沒有看過。（問：市面上天然的中藥材有無可能萃取出與「Sildenafil」、「Thiosildenafil」的類緣物相關的結構？）文獻上沒有這樣的記載，從學術上我們有請教過學校的教授，他們也說不可能從天然藥材上，萃取出「Sildenafil」的成份等語（參原審卷二第43頁筆錄）。

⒋證人即臺北醫學大學教授陳繼明於98年11月13日在原審審理中具結證稱：我去年從臺北醫學大學退休，我在該校服務42年，在藥學系從事教學及研究。（問：教學及研究內容為何？）教學部分主要是藥物化學，研究的部分主要是藥物的開發、分析、鑑定。…（問：有關天然物的研究，主要內容為何？）天然物的部分從中藥或中草藥的成份萃取、分離，還有成份的化學結構鑑定，還有天然物的化學結構修飾及化學合成。…（問：有關天然中草藥是否有可能萃取出含西藥成份的類緣物？）依據學理推論，所謂西藥是化學合成，一般來說中草藥的成份是植物天然生成，例如麻黃素原來是中藥，但也可以經由西藥化學合成的方式也可以製造出麻黃素，但就威爾剛的化學結構，不可能在天然物的成份中找到，這是到目前為止科學文獻上都沒有發現的事實。…（問：在威爾剛問世之前，天然中草藥是否會含有本案起訴之「Sildenafil」及「Thiosildenafil」的成分？）沒有。（問：如果有人發現在天然草藥中，有威爾剛成份的結構，這在藥學上是否屬於重大發現？）我個人認為是重大發現。（問：若投在國際期刊上一定會被發表嗎？）是的等語（參原審卷二第第72-73頁筆錄）。

⒌被告吳文欽於99年8月2日在本院準備程序中供稱：「（問：你們公司之前所賣以及後來被查扣的活力達人-愛力戰，是否都是向晶旺公司所買的？）都是向晶旺公司買來的，並沒有向其他公司所買來的。」、「（問：你買之後，你們公司有無添加什麼東西？）沒有添加任何東西，買來時，鋁箔包都是封好的，我只是外加紙盒包裝。」等語（參本院卷第80頁筆錄）。另於99年9月6日在本院準備程序中被告馮源鳳供稱：「（問：晶旺公司賣給康佳富公司的蟲草晶力旺，是否已經裝成膠囊，並10顆膠囊為1排，以鋁箔壓片？）是，以10顆膠囊為1排，上面是凸出是塑膠，下面是鋁箔，3排為1包，再用鋁袋封裝。」等語（參本院卷第100頁筆錄），被告吳文欽供稱：「（問：康佳富公司買用上開方式包裝的蟲草晶力旺之後，有無將鋁袋或是膠囊拆封？）沒有，只是外面加裝活力達人-愛力戰紙盒而已。」等語（參本院卷第100頁背面筆錄）。

⒍綜上足徵：藥檢局人員曾木全、林哲輝及長久於此領域研究之學者陳繼明均明確表示「Sildenafil」係屬化學構成物，不可能於天然物中萃取得出，且被告康佳富公司所販售之「活力達人-愛力戰」膠囊都是向晶旺公司所購買，而被告晶旺公司將「蟲草晶力旺」膠囊賣給被告康佳富公司時，已經打錠成排，並以鋁袋封裝，被告吳文欽代表康佳富公司購得該些膠囊後，不曾拆封，只是在外面加裝「活力達人-愛力戰」紙盒而已。是以被告馮源鳳質疑「活力達人-愛力戰」膠囊含有「Sildenafil」成分，可能是珍珠、冬蟲夏草、精胺酸、紅景天、蛇床子、丹參、刺五加、黃豆、丁香及淮山等天然草藥在製造濃縮過程中產生化學變化部分，並無學理依據，純屬其個人臆測之詞，並不足採，另質疑扣案之「活力達人-愛力戰」內容物是否確為晶旺公司之產品部分，業經被告吳文欽陳述如前，且扣案之康佳富進貨資料顯示：其「活力達人-愛力戰」之來源廠商僅晶旺公司一家，況康佳富公司購得該膠囊時，既已打錠成排並以鋁袋封裝，被告吳文欽自不可能拆封並對每顆膠囊加入西藥威爾剛，此不僅不符經驗法則，也與被告吳文欽所述不合，更無證據可資證明。從而，被告康佳富公司向晶旺公司所購得之「蟲草晶力旺」膠囊，經被告吳文欽送請台美公司檢驗出有威爾剛西藥成分，而該威爾剛西藥成分不可能係天然中草藥在製造濃縮過程中因化學變化而產生，威爾剛的化學結構，不可能在天然物的成份中找到，這是到目前為止科學文獻上都沒有發現的事實，則自是人為添加所致，是可確認被告馮源鳳在製造「蟲草晶力旺」膠囊時，有以不詳方法，將西藥成分「Sildenafil」摻入其中，並販售給被告康佳富公司，雖然被告馮源鳳不承認對於有一份檢驗報告有驗出「21.7ppm」威爾剛之事知情，然此仍無礙其製造偽藥並販賣之行為。

㈢、被告晶旺公司於97年2月18日將「珍珠晶力旺、蟲草晶力旺原料粉末及膠囊」送請杜夫萊因公司檢驗，該公司於97年2月25日出具之檢測報告記載檢測項目「Sildenafil」（即威爾剛），結果為「351.6μg/g(ppm)」，此有杜夫萊因公司以98年11月13日杜夫萊因第0980171號函檢送之該檢測報告在卷可稽（參原審卷二第118-122頁），復經被告馮源鳳於本院坦承確有於前開時間送請杜夫萊因公司檢驗「蟲草晶力旺」原料粉末及膠囊是否具有威爾剛成分在卷（參本院卷第100頁筆錄）。足見被告晶旺公司所生產之「蟲草晶力旺」膠囊，於97年間送檢仍含有「Sildenafil」西藥成分，且含量「351.6μg/g(ppm)」比95年11月間所生產的「21.7ppm」還高，被告馮源鳳於接獲該報告後，仍於97年3月13日繼續代表晶旺公司販售該膠囊予康佳富公司，其明知「蟲草晶力旺」膠囊含有威爾剛西藥成分，仍故意販售予康佳富公司之情，由此亦可得證。又被告馮源鳳主張杜夫萊因公司傳真給晶旺公司的檢驗報告，其檢驗結果並不含威爾剛，其並將該份檢驗報告影本交給被告吳文欽，由被告吳文欽於調查人員詢問中提出該檢驗報告影本主張其所販售之「活力達人-愛力戰」膠囊，根據廠商提供之檢驗報告，並未含威爾剛成分（參調查站卷第8、68頁筆錄）。惟該份經由被告吳文欽提出之檢驗報告影本（參調查站卷第40頁），經與杜夫萊因公司函送原審之檢驗報告比對結果，影本中除檢測項目「Sildenafil」，結果為「N.D.」（即陰性，檢測不出之意）不同外，其餘記載均與杜夫萊因公司函送原審之該份檢驗報告相同，且證人即該檢驗報告簽署人陳景川於99年1月4日在原審審理中具結證稱：「原審卷二第119頁的檢驗報告（即杜夫萊因公司函送該份）才是我們公司出具的報告，調查卷第40頁的報告（即影本）就關於威爾剛的檢驗結果與我們公司的檢驗報告不符。」等語（參原審院卷二第247頁筆錄），參諸晶旺公司既是付錢委託鑑定之人，自不可能未接獲杜夫萊因公司寄送之該檢驗報告正本，但被告馮源鳳卻迄未能提出該檢驗報告正本以供比對等情，可信被告馮源鳳應係將該分檢驗報告結果「351.6μg/g(ppm)」更改為「N.D.」，以作為有利於己之證據，而其若確實未將「Sildenafil」西藥成分添加在所製造之「蟲草晶力旺」膠囊內，於得知檢驗結果後，理應先停止製造販賣，並究明其原因及改善方是，卻仍繼續製造販售，並於遭調查時提出變造之檢驗報告抗辯，此益徵其確實故意製造偽藥並販售，且有意隱瞞無訛。

㈣、臺中市衛生局於97年2月25日赴被告康佳富公司抽驗架上之「活力達人-愛力戰」2盒後，於97年2月27日以衛食字第0970008606號函送藥檢局檢驗，藥檢局檢驗後於97年3月12日出具藥檢參字第0970003866號檢驗報告書，檢驗結果判定：「本檢體檢出Sildenafil西藥成分」，此有藥檢局97年3月12日藥檢參字第0970003866號函及檢驗報告書在卷可稽（參調查站卷第13-14頁）。又證人曾木全於98年11月2日在原審審理中具結證稱：（問：你是否有參與本件查扣物品的檢驗？）有。（問：你們使用的檢驗儀器為何？）氣相層析質譜儀（GC/MS）、紫外光分光儀（UV）、液相層析質譜儀（LC/MS/MS）、核磁共振光譜儀（NMR）。…（問：提示97年度他字第1361號卷第56頁，對本案的檢驗方法、使用儀器、檢驗過程是否如檢驗紀錄表所載？）是。（問：貴單位所檢驗的檢體，本件扣案的檢體有無驗出數據？）本件沒有指定定量，所以沒有數據，只有定性。（問：須檢驗出多少的量，才會認定為藥品？）針對「Sildenafil」成份的最低檢測量我曾經做過研究，發現最低檢測的極限值為40個ppb（即ng/ml），換算為S/N（即訊號對雜訊的比值）等於3，本案的扣案物品「Sildenafil」的檢測S/N為2206.46，遠大於最低檢測值S/N比等於3等語（參原審卷二第39、41頁筆錄）。足見臺中市衛生局於97年2月25日至康佳富公司抽驗之「活力達人-愛力戰」2盒，檢驗結果亦含有「Sildenafil」成分，而藥檢局係基於國家公務機關執行公務之目的而為檢驗，其自無預設立場或有何偏頗或故為栽贓之必要，復已提出本件檢驗紀錄表，翔實記載其檢驗儀器、方法、顯現之各種圖表、數據、參考之圖片、資料等（參第1361號他卷第56-64頁），自有其公信力。茲藥檢局檢驗結果與被告馮源鳳於97年2月18日（即同一時期）送請杜夫萊因公司檢驗之結果一樣，也與被告吳文欽於95年11月15日送請台美公司檢驗之結果相同，亦即不論係民間公司或政府機關就「活力達人-愛力戰（即蟲草晶力旺）」膠囊之檢驗結果，均檢出「Sildenafil」成分，已足以證明該3份檢驗報告之檢驗結果正確無虞，被告晶旺公司自95年11月間某日起所製造並自95年11月8日起至97年3月13日止販售予康佳富公司之「蟲草晶力旺」膠囊，含有西藥「Sildenafil」，而被告馮源鳳故意製造及販賣，被告吳文欽明知而販賣，均可認定。

四、被告等人抗辯部分經查：

㈠、雖然被告馮源鳳主張其曾於95年5月17日將「蟲草晶力旺」膠囊送財團法人醫藥工業技術發展中心檢驗，結果為無法認定「蟲草晶力旺」膠囊含有西藥成分，被告吳文欽亦主張其因此份報告而相信該膠囊未含西藥成分。惟：

⒈晶旺公司於95年5月8日將「蟲草晶力旺」膠囊送財團法人醫藥工業技術發展中心檢驗，檢驗項目為「檢品蟲草晶力旺膠囊中，483.3m/z分子之MS2圖譜是否具有Sildenafil（Viagra）、Vardenafil（Levitra）或Tadalafil（Cialis）等藥物之相關分子結構」、「檢品蟲草晶力旺膠囊中，460.2m/z分子之MS2圖譜是否具有Sildenafil（Viagra）、Vardenafil（Levitra）或Tadalafil（Cialis）等藥物之相關分子結構」，該中心檢驗結果認：「由483.3m/z分子MS2圖譜與冬蟲夏草菌絲體所含467.3m/z分子MS2圖譜比對，可推斷此分子為一與Acetildenafil（即威爾剛類緣物）具有相同主結構之化合物，其分子結構僅有一個氧原子的差異，欲進一步確認其結構，則須進行LC-NMR分析方能確認」、「由460.2m/z分子MS2圖譜與Vardenafil之MS2圖譜比對，可推斷此分子與Vardenafil（威爾剛類緣物俗稱樂威壯）具有相同之主結構，且極可能為文獻上稱為Vardenafil analogue之化合物。然受限於MS圖譜所能提供之資訊，上述之推論僅基於所得之實驗結果在無對照化合物的情況下的歸納結果，如欲確認上述結論，則須進行LC-NMR分析方能獲得確認」等情，有財團法人醫藥工業技術發展中心以98年11月13日（98）藥技天藥字第09800044600號函檢附之分析檢驗報告在卷可稽（參原審卷二第174-186頁、調查站卷第19-30頁）。

⒉足見財團法人醫藥工業技術發展中心之分析檢驗報告，就其所檢驗之「蟲草晶力旺」膠囊，雖未明確驗出含有西藥「Sildenafil」成分，但已提出含有與威爾剛之類緣物「Acetildenafil」及「Vardenafil」具有相同主結構之化合物之資訊，至於是否確為該些威爾剛之類緣物，則應進一步以更精密之儀器即LC-NMR分析始能確認。是以該份檢驗報告顯非表示晶旺公司所送驗之「蟲草晶力旺」膠囊未含西藥成分，反而已明確告知被告馮源鳳及晶旺公司其所生產之「蟲草晶力旺」膠囊內可能含有威爾剛類緣物之成分。被告馮源鳳於調查人員詢問時自承：曾於國立中國醫藥研究所修習中醫學分，…91年成立晶旺奈米科技公司，晶旺奈米科技公司於95年改制為晶旺生物科技股份有限公司等語（參調查站卷第64-65頁筆錄），可信其已具備相關專業知識，充分認知該中心檢驗報告表明之意旨，而被告吳文欽於調查人員訊問時自承：曾擔任天威生技公司副總經理，95年底創設康佳富公司並擔任負責人等語（參調查站卷第5-6頁筆錄），依其經驗及95年11月15日再送台美公司檢驗之行為，亦可確信其對該份財團法人醫藥工業技術發展中心之分析檢驗報告記載可能含有威爾剛類緣物之情甚為了然。又此分報告係95年5月間所做，與本院認定本件晶旺公司製造偽藥之時間係自95年11月間某日開始，亦無必然之關連。是此份報告顯無法據為被告等人有利之證據甚明。

㈡、雖然被告吳文欽於95年11月15日將「活力達人-愛力戰」膠囊送請台美公司檢驗，台美公司於95年12月6日除出具前揭含有「21.7ppm威爾剛」編號「SL095F01690-2/2號」之檢驗報告外，另出具一份記載檢驗結果為「未檢出如附件所列之西藥成分」編號「SL095F01690-1/2號」之檢驗報告（參原審卷二第4頁），而被告吳文欽於調查人員詢問時卻提出一份編號「SL095F01690」之台美公司檢驗報告影本（參調查站卷第31-33頁）以證明其所販賣之「活力達人-愛力戰」膠囊不含西藥成分。惟：

⒈證人即台美公司實驗室負責人蔡文城①於99年1月4日在原審審理中具結證稱：聯群生物科技有限公司（下簡稱聯群公司）只會作威而鋼、犀利士以外的西藥成分檢驗，正興公司會做威而鋼、犀利士、樂威壯、育亨賓檢驗，因此我將同一批檢體分成2份，1份送聯群公司檢驗，1份送正興公司檢驗。關於原審卷二第4頁至第6頁SL095F01690-1/2檢驗報告，都是聯群公司檢驗，台美公司出具報告，關於同卷第7頁的SL095F01690-2/2檢驗報告，是委由正興公司檢驗，台美公司出具報告。…我們是根據他們兩家公司的檢驗數值據實登載在我們出具的檢驗報告上。」等語（參原審卷二第246頁筆錄），②於99年11月11日在本院審理中具結證稱：基本上的中藥加西藥的檢測，因為儀器的檢測不同，而且檢測的對象也是不同的，所以中藥加西藥的檢驗，分作2個部分，1個是針對西藥種類部分裡面，不含有壯陽成分，就是不包含威爾剛、犀利士及其他類緣物等西藥成分的檢測，另外1份就是專門針對威爾剛、犀利士及其他類緣物西藥成分的檢測，所以，才會分成2份報告，才會有這個編號「1/2」及「2/2」的檢測報告等語（參本院卷第120頁筆錄）。

⒉證人即聯群公司負責人林先文於98年11月13日在原審審理中具結證稱：針對台美公司所委託的案件，我們公司只有就原審卷二第4頁至第6頁報告編號SL095F01690-1/2由我們公司作檢測。…另外關於壯陽藥及瘦身的部分，會獨立於常見西藥成分以外再做一個檢驗，是因為薄層層析法的精密度不夠，薄層層析法的精密度每克只能驗到5毫克，因此如果有客戶委託我們檢測，我們會建議他們以更精密的儀器做化驗及分析，比如HPLC高效能液相層析儀或者HPLC/MS，作更精密的分析，因為精密度相差10萬倍至100萬倍。…（問：委託人於委託檢驗時，有無指明要檢驗哪些西藥成分？）沒有，只說明要檢測不含西藥成分，而我們檢測的西藥成分就如報告編號SL095F01690-1/2之附件，其他的西藥成分我們就沒有檢測等語（參原審卷二第74頁筆錄）。

⒊證人陳景川於99年1月4日在原審審理中具結證稱：此部分是由正興公司檢驗，檢驗的結果就如同報告編號SL095F01690-2/2所載等語（參原審卷二第247頁筆錄）。

⒋綜上可知，被告吳文欽於95年11月15日將「活力達人-愛力戰」膠囊送請台美公司檢驗，台美公司即將之分送正興公司檢驗是否含有威爾剛、犀利士、樂威壯、育亨賓等成分，送聯群公司檢驗有無含前揭威爾剛等以外之一般西藥成分，並做成2份檢驗報告即編號「SL095F01690-2/2」及編號「SL095F01690-1/2」，此從該2份檢驗報告上所記載之檢驗項目一為「威爾剛、犀利士、樂威壯、育亨賓」，一為「添加西藥成分」並不相同（參原審卷二第4-7頁），亦可得知。是以其中編號「SL095F01690-1/2」檢驗報告，就檢驗項目為「添加西藥成分」，檢驗結果為「未檢出」，並未就有無威爾剛等成分予以檢驗，自與本件無關，而無法據為被告等人有利之認定。

⒌證人蔡文城於99年1月4日在原審審理中具結另稱：原審卷二第4頁至7頁的報告才是我們公司出具的報告，我們公司只有出具這一份報告，而調查卷第31頁至33頁的報告除了右上角有無1/2的字體以外，在檢驗報告下方「台美檢驗科技有限公司」字體也不相同，另外實驗室負責人章影本也距離「：」比較遠等語（參原審卷二第246頁背面筆錄）。又該份被告吳文欽於調查站所提出之編號「SL095F01690」檢驗報告影本（參調查站卷第31-33頁），經與台美公司函送原審之編號「SL095F01690-1/2」檢驗報告（參原審卷二第4-6頁）比對結果，其格式內容大致相同，僅①右上角編號不同，一為「SL095F01690」，一為「SL095F01690-1/2」，②前者檢體狀態描述為「膠囊」，後者記載為「夾鏈袋裝綠色膠囊」，③前者有蓋「台美檢驗科技有限公司圓戳章」，後者未蓋有圓戳章，④報告簽署人與「實驗室負責人蔡文城博士二文之間距方面，前者之間距較長，後者之間距則較短，⑤二份檢驗報告下方有關「台美檢驗科技有限公司」、「地址」、「電話」及「傳真」之字體不同。此參諸證人蔡文城於99年11月11日在本院證實均為台美公司所發之另二件函文（即原審卷一第52頁及卷三第201頁），其印刷字體也不完全相同，及康佳富公司既是付錢委託鑑定之客戶，自不可能未接獲台美公司寄送之編號「SL095F01690」之檢驗報告正本，但被告吳文欽卻迄未能提出該檢驗報告正本以供比對等情，可信被告吳文欽於調查站所提出之編號「SL095F01690」影本，應係其將原收到編號「SL095F01690-1/2」之檢驗報告正本中之1/2遮掉（此從兩者位置比對亦可得知），並將「夾鏈袋裝綠色膠囊」改成「膠囊」後加以影印所得，至於圓戳章、報告簽署人與「實驗室負責人蔡文城博士」印文之間距、「台美檢驗科技有限公司」、「地址」、「電話」及「傳真」之字體不同部分，則因原審卷二第4-6頁之該份編號「SL095F01690-1/2」檢驗報告係台美公司後來因原審之要求，再將資料調出列印蓋章後函送，自可能因列印機格式不同及另行蓋章，而有該些差異（參調查站卷第34頁及原審卷二第3頁台美公司所出具之編號SL095F01889檢驗報告也有同樣情形，詳後述），故尚非能遽認該些部分亦經被告吳文欽予以變造。又被告吳文欽及其辯護人雖辯稱：因編號「SL095F01690」檢驗報告影本之檢測項目與「SL095F01690-2/2」號檢驗報告之檢測項目並不相同，且「SL095F01690-1/2」號檢驗報告係既存且對被告吳文欽有利之檢驗報告，其所呈現「受檢藥物不含一般西藥成分」之事實既對被告吳文欽有利，被告吳文欽要無另行偽造或變造相同檢驗報告之動機與必要等語。然編號「SL095F01690-1/2」之檢驗報告內容雖對被告吳文欽有利，但其既標註「1/2」，不免讓人聯想還有「2/2…」等，被告吳文欽為免除遭人質疑，甚至進而調查，自有將其變造之動機，且其若無欺騙之動機，為何不直接提出「SL095F016902/2」之檢驗報告，本院因認前揭所辯，並不足採。茲該份「SL095F01690」影本既係被告吳文欽所變造，且檢驗項目不包括「威爾剛、犀利士、樂威壯、育亨賓」，自無法據為被告等人有利之認定。

㈢、雖然被告吳文欽主張其於95年12月22日再將「活力達人-愛力戰」膠囊送交台美公司檢驗，結果顯示未含「威爾剛」、「犀利士」、「樂威壯」、「育亨賓」等成分，並提出台美公司所出具之編號「SL095F01889」檢驗報告為證（參調查站卷第34頁），此部分亦經台美公司函送該檢驗報告在卷無訛（參原審卷二第3頁）。惟：

⒈該份編號「SL095F01889」檢驗報告，經與台美公司95年12月6日出具之編號「SL095F01690-2/2」檢驗報告比對結果足以發現：①前者檢體名稱記載為「愛力戰」，後者則記載為「活力達人-愛力戰」，②前者檢體狀態描述為「夾鏈袋裝黃褐色膠囊」，後者則記載為「夾鏈袋裝綠色膠囊」。是以，被告康佳富公司於95年12月22日送交台美公司檢驗之檢體，與95年11月15日所送驗之檢體是否均為被告晶旺公司販售之「蟲草晶力旺」膠囊，並非無疑。雖然被告吳文欽在本院準備程序中供稱：因為一開始跟晶旺公司購買時，晶旺公司的膠囊是綠色的，一開始我們請晶旺公司送台美公司去檢驗，我們客戶的反應說，這膠囊綠色顏色看起來很怪，後來，膠囊改成透明的，黃褐色是原料本身的顏色等語（參本院卷第100頁背面筆錄），然此仍無法證明其兩次送驗之物品，係屬完全相同之東西。

⒉被告吳文欽在本院準備程序中供稱：委託檢驗目的是要拿檢驗的報告給客戶看等語（參本院卷第100頁筆錄）。而被告吳文欽甫於95年11月5日將「活力達人-愛力戰」膠囊送請台美公司檢驗，於收得含有「21.7ppm威爾剛」編號「SL095F01690-2/2號」之檢驗報告後，應係無法提供給客戶看，方於95年12月22日立即再委請台美公司鑑定，而取得該份編號「SL095F01889」之檢驗報告，是其為了取得未含「威爾剛」、「犀利士」、「樂威壯」、「育亨賓」等成分之檢驗報告，究竟是送了什麼檢體，實令人質疑。又被告吳文欽雖辯稱：是因為12月6日檢驗報告，台美公司有驗出21.7ppm極微量的「Sildenafil」成分，我跟晶旺公司質詢的時候，晶旺公司認為這不可能，應該是檢驗時有污染才導致，所以，我再送驗一次等語（參本院卷第100頁背面筆錄），然被告吳文欽於95年11月15日、95年12月22日兩次送驗取得不同結果之檢驗報告後，迄本件被查獲止，並未提出其有再送檢驗之任何報告，此益徵其95年12月22日再送驗僅係為了取得一份未檢出含「威爾剛」、「犀利士」、「樂威壯」、「育亨賓」等成分之檢驗報告給客戶看而已，並非為了確定到底有無含該些西藥成分，否則其於檢驗結果有無各一之情形下，自應再找其他單位檢驗確認才是。從而，本院認該份編號「SL095F01889」之檢驗報告亦無法作為被告等人有利之認定。

㈣、雖然被告晶旺公司於97年4月21日，再將檢體「蟲草晶力旺膠囊及粉末」送請昭信公司檢驗。昭信公司於97年4月28日就「Sildenafil」（Viagra）之檢驗結果為未檢出，此有昭信公司出具之該份檢驗報告在卷可稽（參調查站卷第38-39頁、原審卷二第188-189頁）。惟：

⒈證人即昭信公司實驗室主任林威壯於98年11月13日在原審審理中具結證稱：（問：昭信公司檢驗報告是否為你所簽署？有無實際參與檢驗？）…檢驗人員檢驗完畢後，我必須要審核檢驗人員的檢測流程及報告，再由黃嘉聰簽署後出具。…（問：委託人於委託檢驗時，有無指明要檢驗哪些西藥成分？）委託人有指定要檢驗關於壯陽類的檢驗，檢驗的項目如調查卷第38頁所載之項目。…（問：本份檢驗報告所使用之儀器為何？該儀器之檢驗極限為何？）液相層析儀，即HPLC，每一種藥物的極限值不一樣，檢驗極限如調查卷第38頁MDL欄所載。（問：本份檢驗報告所檢驗的結果，是否檢出「Sildenafil」？）沒有，結果是未檢出。…（問：此次檢驗為何要針對「Sildenafil」及檢驗報告中所載共9種西藥成分為檢驗？）我們公司的檢驗會將送檢的保健食品，檢測是否含有常見的壯陽成分西藥。（問：為何要針對是否含有壯陽成分的西藥做檢測？）是委託人要求我們的等語（參原審卷二第78-79頁筆錄）。

⒉證人即財團法人醫藥工業技術發展中心科研處處長柯逢年於98年10月23日在原審審理中具結證稱：（問：請說明LC-NMR，LC-MS/MS、LC-MS及HPLC之檢驗極限各為何？有無其他可供本件檢驗之其他儀器存在？）HPLC為高效液相層析儀，其靈敏度比較低，對化合物彼此間是否相同的鑑別度也低。LC-MS是HPLC接上1個質譜儀，此時就可以對化合物的分子量作鑑定，其靈敏度就會比HPLC更高些，所以其鑑別度會比較好。LC-MS/MS就是LC-MS再接上一個質譜儀，其靈敏度就會更好，鑑別度也會更高，LC-MS只能做到鑑別度分子量466的程度，至於LC-MS/MS可以就分子量466是否可能含有威而鋼類緣物為鑑定。而LC-NMR是這些儀器中檢驗最精密的，剛才用LC-MS/MS檢驗出可能為威而鋼類緣物，但是確實是否屬於威而鋼類緣物，用LC-MS/MS無法確認，必須要使用LC-NMR才可以確認，LC是1台分離的儀器，NMR是結構鑑定，所以LC-NMR是將這兩台儀器串連在一起，可以做分離及結構的鑑定。化合物結構的鑑定有許多鑑定方法，除了剛剛提到的以外，還有X-RAY、IR（英文簡寫）等都可以鑑定，但是必須是有拿到純的物質才可以鑑定等語（參原審卷一第231頁筆錄）。

⒊昭信公司出具之前揭檢驗報告記載，其檢驗方法是以高效能液相層析儀（HPLC）檢驗（參原審卷二第187-189頁）。

⒋綜上足徵，被告晶旺公司固於97年4月21日再將「蟲草晶力旺膠囊及粉末」送請昭信公司檢驗是否含有「Sildenafil」成分，惟昭信公司使用之檢驗儀器為HPLC，其精密度不若HPLC-MS、HPLC-MS/MS或HPLC-NMR等儀器，且靈敏度相差甚大。又昭信公司檢測「蟲草晶力旺膠囊及粉末」是否含有「Sildenafil」成分之檢驗極限為0.6mg/g（即600μg/g，單位換算：1g=1000mg，1mg=1000μg<即ppm>，1μg=1000 ng<即ppb>），此有昭信壯陽成份分析明細在卷（參原審卷二第189頁）。因此，昭信公司用以檢測之HPLC儀器，並無法檢測出600ppm以下的「Sildenafil」成分。而前揭杜夫萊因公司97年2月25日檢測報告所使用之檢測儀器LC/MS/MS之檢測極限為100ng/g（即0.0001mg/g），檢測出含有Sildenafil成分為351.6μg/g（參原審卷二第119頁），縱使採用昭信公司之儀器檢測杜夫萊因公司於97年2月25日檢測報告之檢體，亦無法檢測出600μg/g以下之「Sildenafil」成分，再台美公司95年12月6日檢驗報告，其中關於威而鋼（Sildenafil）成分之檢驗結果為21.7ppm，亦非昭信公司之鑑定儀器所能鑑定出來。足見該份昭信公司出具之檢驗報告，顯係因所使用之儀器HPLC精密度不足，方無法檢驗出威爾剛成分，是以該份檢驗報告，並不能推翻藥檢局所做之上開檢驗結果，不足作為被告等人有利之認定。

㈤、雖然被告馮源鳳聲請傳訊晶旺公司員工張文芳及饒淑玲，以證明其並未指示員工購買「Sildenafil」或其類緣物，更無指示員工於公司產品中添加該等藥品，而於100年5月5日在本院審理中，證人張文芳具結證稱：「（問：你們製作的過程裡面，馮源鳳是否有可能私自去添加任何物品進去？）從領料到產品出來的話，馮源鳳先生並沒有去干涉一些製作過程。」等語（參本院卷第254頁筆錄），證人饒淑玲具結證稱：「（問：馮源鳳有無曾經指示妳去購買威爾剛或其類似威爾剛性質的原料？）沒有。」等語（參本院卷第256頁筆錄）。惟：

⒈證人張文芳另證稱：「（問：本身學歷為何？）高職機工科畢業，對機器部分比較了解，我不是本科系的人員。」、「（問：配方，是如何來？）是研發人員所開立的，就是馮源鳳他之前所開出來的。」、「（問：你就是依據這個配方去領料？）對。」、「（問：整個產製過程，你有無在機器的旁邊一直看著？）我不可能，製作過程，都有人在旁邊看，我本身是不可能。」、「（問：你不是本科系的人，所以你對剛剛所提示的成份內容，是否清楚這些成份的效用？）不清楚。」等語（參本院卷第253-254頁筆錄）。

⒉證人饒淑玲另證稱：「（問：蟲草晶力旺原料的採購是否由妳負責採購？）公司內的原料幾乎是一半是由我採購的，一半是由老闆（即被告馮源鳳）採購的。」、「（問：我要問的是，蟲草晶力旺原料部分？）原料沒有全部，我負責採購公司的物料居多，畢竟我對原料不是很熟悉，因為我不是本科系的。」、「（問：妳記得蟲草晶力旺這個食品，何部分的原料是由妳採購？何部分是由老闆去採購的，妳是否清楚嗎？）我沒有辦法記得，因為原料我們不會去記說，只採購一個原料，我採購是採購整個公司的所有原料，加上原料有很多，我沒有辦法。」、「（問：馮源鳳所購買回來的原料，是否要交給妳？）沒有，直接交給倉庫。」等語（參本院卷第256頁筆錄）。

⒊綜上足徵，本件「蟲草晶力旺」的配方是由被告馮源鳳所開立，原料約一半是由被告馮源鳳所採購，直接交到倉庫，證人張文芳依配方向倉庫領料製作膠囊時，並未從頭至尾守在生產機器旁，且其是機工科畢業，對於該膠囊之成分內容效用並不清楚，而證人饒淑玲只負責採購約一半的原料，其餘生產過程均不知情。茲在「蟲草晶力旺」中添加「Sildenafil」西藥成分，在各個環節中均有可能，於被告馮源鳳不肯吐實之情況下，實難以臆測是以何種方式添加，而證人張文芳、饒淑玲並非全程參與或監督，且均非研讀與中醫材等相關之科系，對於中藥材原料成分均不甚瞭解，是以自非能因渠二人前揭證述被告馮源鳳未指示渠等購買威爾剛或類似威爾剛性質的原料，及被告馮源鳳未干涉製作過程等語，即謂被告馮源鳳未製造添加有威爾剛之偽藥。

㈥、雖然證人蔡文城於99年11月11日在本院具結證稱：「（問：依你的專業，你能不能告訴我們，就是說，這樣子的21.7ppm跟你剛剛所講到的正常0.5克威爾剛來看，這21.7ppm會有什麼功能嗎？跟你剛剛所提到的0.5克威而鋼的差異性？）依我的專業來看，我認為是沒有功能，這21.7ppm（即0.000021.7公克）是差太多了，因為要發揮這個所謂壯陽的作用，要有零0.5克才會，基本上就是要差也不能差太多，頂多是要到0.25克，還是有作用，而0.5克是最明顯的，而這個21.7ppm，依我專業，吃了是沒有用的。」等語（參本院卷第120-121頁筆錄），且辯護人辯護稱：市面上威而剛價格昂貴，1顆即要價約300元，以被告晶旺公司所售之「蟲草晶力旺」膠囊利潤1顆約2元，被告馮原鳳至愚亦不可能以該昂貴之藥品摻入食品中販售等語。惟：

⒈誠如辯護人所稱威爾剛市價昂貴，1顆要價約300元，而被告晶旺公司出售10顆「蟲草晶力旺」膠囊給康佳富公司，價錢也才64.6元（不包括鋁箔包裝），是以晶旺公司自不可能在每顆「蟲草晶力旺」中添加十足的威爾剛劑量，僅能添加少少的劑量，以符成本，而此也正足以說明為何本件膠囊經台美公司（21.7ppm）及杜夫萊因公司（351.6ppm）驗出來的威爾剛含量均甚微少。

⒉「21.7ppm」、「351.6ppm」劑量的威爾剛到底能有什麼功效，何以被告馮源鳳要添加，此應只有被告馮源鳳知道，然從「活力達人-愛力戰」包裝盒上所記載之功能為「一天一次，補充身體所需，幫助您養顏美容、青春永駐、滋養強身、調解身體機能、增強體力、減少疲勞感……是您最好的營養補給聖品！」等情（參調查站卷第83頁），可知此膠囊並非主打服用一顆壯陽效果立即到位之功能，是以自無須添加一般威爾剛的有效劑量，而添加少少量之威爾剛長期服用累積下來，或許也有可能較易達到該包裝盒上所記載之效能。

⒊綜上，本院認本件膠囊威爾剛含量雖不多，亦非能作為被告等人有利之認定。

㈦、雖然被告馮源鳳於原審具狀供稱：其於市面上購買各種中草藥原料，諸如：補骨子、韭菜子、益智仁、蛇床子、八角、故紙花等，並向國外購買HPLC/MS/MS儀器進行檢驗，結果有多項中草藥檢出含有Sildenafil、Hydroxyhomosildenafil及Homosildenafil之成分等語（參原審卷二第193頁），並提出晶旺公司產品檢驗實驗室報告編號：JＺ000000000號、JＺ000000000號、JＺ000000000號、JＺ000000 000號、JＺ000000000號、JＺ000000000號、JＺ000000000號、JＺ000000000號、JＺ000000000號、JＺ000000000號、JＺ000000000號、JＺ000000000號及JＺ000000000號、JＺ000000000號、JＺ000000000號等檢驗報告（參原審卷二第193-224頁）。惟被告晶旺公司生產之「蟲草晶力旺」膠囊業經台美公司、杜夫萊因公司及藥檢局檢驗出含有「Sildenafil」西藥成分，已如前述，則本案中之主要爭點已獲確認，並無任何疑義。是被告馮源鳳提出上開自行檢驗之檢驗報告，以說明其得以在上開中藥材中檢出Sildenafil、Hydroxyhomosildenafil及Homosildenafil等西藥成分，與本案無涉，亦不足作為被告等人有利之認定。

㈧、雖然被告晶旺公司及馮源鳳具狀請求①函請仁濟公司提供晶旺公司委託其分裝之「蟲草晶力旺」留底樣品，以比對證明扣案之「活力達人-愛力戰」內容物是否確為被告晶旺公司之產品，②囑託相關專業單位就扣案之「活力達人-愛力戰」膠囊檢測是否含有Dimethylsildenafil(分子量：488)、Sildenafil(威爾剛)、tadalafil（犀利士）、Vardenafil(樂威壯)、Acetildenafil(分子量：466)、Hydroxyhomosildenafil(分子量：504)Aminotadalafil(分子量：390)、Piperidenafil(分子量：459)、Thiosildenafil(分子量：490)、Hydroxyacetildenafil(分子量：482)等成分，以瞭解膠囊所含之壯陽成分及其類緣物成分為何，③囑託臺灣海洋大學水產品產銷履歷驗證暨檢驗中心及美和技術學院農水產品檢驗服務中心將冬蟲夏草、紅景天、丁香、淮山、韭菜子、蛇床子加入米酒、白醋浸泡、冷卻以小火烘炒至乾燥，再加入米酒、水，加熱濃縮成萃取液，並檢測該萃取液是否含有Dimethylsildenafil(分子量：488)、Sildenafil(威爾剛)、tadalafil（犀利士）、Vardenafil(樂威壯)、Acetildenafil(分子量：466)、Hydroxyhomosi ldenafil(分子量：504)Aminotadalafil(分子量：390)、Piperidenafil(分子量：459)、Thiosildenafil(分子量：490)、Hydroxyacetildenafil(分子量：482)等成分。惟：

⒈本件康佳富公司被扣押之「活力達人-愛力戰」均係向被告晶旺公司所購買乙情，業經被告吳文欽陳述在卷（詳前述），並有扣案如附表編號4所示之進貨資料足憑，且本件康佳富公司最後一次進貨時間係97年3月13日，此核諸被告馮源鳳於調查人員詢問時供稱：自96年間，即不再委託仁濟公司打錠壓片等語（參調查站卷第66頁筆錄），可信被告康佳富公司於97年5月15日遭扣押之「活力達人-愛力戰」，均係97年3月13日所買進之庫存，而顯與仁濟公司無關，自無法也無須比對。

⒉前揭藥檢局人員林哲輝、曾木全及長久於此領域研究之學者陳繼明均已明確表示「Sildenafil」係屬化學構成物，不可能於天然物中萃取得出（詳前述），且除了「Sildenafil」（威爾剛）成分外，其餘成分與本件並無關係，而本件「活力達人-愛力戰」既經驗出含有「Sildenafil」西藥成分，自無再予化驗或請專業機構製造萃取液後化驗之必要。

㈨、雖然被告馮源鳳質疑本件與臺灣臺中地方法院95年度訴字第2476號（即本院96年度上訴字第3196號、最高法院97年度台上字第5544號）是否為同一案件，本件應否為該案之判決確定效力所及。惟該案事實為：被告晶旺公司及馮源鳳自92年11月間某日起至95年4月間某日止，將屬於西藥成分之「Acetildenafil」（即威爾剛類緣物）以不詳之方式，摻入其所生產之產品，後經購買之康露公司以「虎威精煉」、「99奈米精煉」之品名出售等。此經本院調取該案全卷核閱明確。其與本件相較有以下不同之處：①該案之行為時間「自92年11月某日起至95年4月間某日止」，與本件之行為時間「自95年11月間起至97年3月13日止」，期間相差約7個月，②該案所添加之西藥成分為「Acetildenafil」，本件添加之西藥成分為「Sildenafil」，③該案賣給廠商之商品為「虎威精煉」、「99奈米精煉」，本件賣給廠商之產品為「活力達人-愛力戰」。足見被告馮源鳳係於各別製造不同西藥成分之偽藥後，分別售予不同之下游廠商，經由不同管道將偽藥流通至市面。又被告馮源鳳欲製造含有不同西藥成分之偽藥，須將不同之西藥成分摻入不同藥劑中，所使用之製程應非相同，是其為製造不同西藥成分之偽藥，均需重複研發，並非基於製造同一種偽藥之同一集合犯意所為，自難認該案與本件有集合犯之包括一罪關係，本件自不受該案確定判決之效力所及。

五、按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品；又本法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造藥品者，藥事法第6條、第20條第1款分別定有明文。是凡未經核准而擅自製造者即屬藥事法所規範之偽藥，以期健全藥政管理，並維國民健康（參最高法院82年度台上字第6872號判決）。查藥檢局以99年2月1日FDA風字第0990001629號函覆原審記載：「案內該Sildenafil成分屬藥事法第6條第1款所稱之藥品，收載該成分之十大先進國藥典或公定書，包括美國（PDR）、英國（BNF）、加拿大（CPS）、澳洲（MIMSAnnual）等，詳如附件」等情（參原審卷三第25-33頁）。又證人曾木全於原審審理中具結證稱：因為食品本來就不得檢出西藥成分，因此也不需訂出標準。…（問：貴單位所檢驗的檢體，本件扣案的檢體有無驗出數據？）本件沒有指定定量，所以沒有數據，只有定性等語（參原審卷二第40頁筆錄）。是以被告馮源鳳製造之「蟲草晶力旺」膠囊，既經台美公司、杜夫萊因公司及藥檢局均檢出「Sildenafil」之西藥成分，無論其含量多少，均屬藥事法第6條第1款所定之藥品。茲「活力達人-愛力戰」膠囊內含「Sildenafil」西藥成分，且該成分並非天然物中所得萃取，是被告馮源鳳於製造「蟲草晶力旺」過程中，以不詳方法，將西藥成分「Sildenafil」摻入該粉末中製成，該「蟲草晶力旺膠囊」自屬藥事法第20條第1款規定之偽藥。被告馮源鳳明知其未領有藥商許可執照，未經核准不得擅自製造藥品，卻為前開偽藥之製造並販賣，其有製造及販賣偽藥之犯意甚明。另被告吳文欽明知被告馮源鳳以被告晶旺公司名義所出售之「蟲草晶力旺膠囊」含有西藥成分「Sildenafil」竟仍予以販入後，以被告康佳富公司名義重新包裝為「活力達人-愛力戰」商品對外販售，顯係明知為偽藥而販賣至明。

六、綜上所述，被告等人前揭所辯，核屬卸責之詞，均不足採信。本件事證已臻明確，被告等人之犯行均堪認定。

叁、論罪科刑部分：

一、核①被告馮源鳳未經申請許可而製造、販賣偽藥之行為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。②被告馮源鳳前為被告晶旺公司之代表人，被告晶旺公司因被告馮源鳳擔任代表人期間執行業務，而犯上開罪名，應依藥事法第87條、第82條第1項之規定處罰。③被告吳文欽明知為偽藥而販賣之行為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。④被告康佳富公司因其代表人即被告吳文欽執行業務，而犯上開罪名，應依同法第87條、第83條第1項之規定處罰。

二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參最高法院95年台上字第1079號判決）。查本件被告馮源鳳及被告吳文欽均係經營公司而從事業務，被告馮源鳳先後多次製造、販賣偽藥及被告吳文欽多次販賣偽藥均屬營業性行為，且被告馮源鳳陸續出貨、收取貨款，係為圖不法利益而持續製造、販賣，顯具重複實行之特質，是被告馮源鳳之製造、販賣偽藥之行為，及被告吳文欽之販賣偽藥行為，既均具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，自應均評價認係包括一罪之集合犯。又被告馮源鳳係於95年11月8日、95年12月6日、95年12月8日、96年10月4日、96年12月10日、97年3月13日，反覆出售含有「Sildenafil」西藥成分之「蟲草晶力旺」膠囊予被告康佳富公司，時間長達約1年半之久，是以被告馮源鳳自必分次製造分次販賣，亦即製造行為之集合犯時間及販賣行為之集合犯時間，應為重疊，而屬同一行為，是以被告馮源鳳係以一行為觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，屬想像競合犯，應從一重之製造偽藥罪處斷，起訴書記載被告馮源鳳所犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪應予分論併罰，尚有未洽。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟本件係因被告康佳富公司於95年11月8日向被告晶旺公司購買「蟲草晶力旺」膠囊，被告吳文欽於95年11月15日送請台美公司檢驗，方證明該膠囊中摻有「Sildenafil」西藥成分，並無證據證明在這之前晶旺公司所生產之「蟲草晶力旺」膠囊亦含有「Sildenafil」西藥成分，起訴書亦記載被告吳文欽係自95年11月間開始製造偽藥，原審判決卻認定被告馮源鳳自95年8月19日前某日起開始製造偽藥，被告晶旺公司販售「蟲草晶力旺」膠囊予被告康佳富公司之最後時間係97年3月13日，原審判決卻認定係97年5月15日，原審判決既認定被告馮源鳳及吳文欽均屬集合犯，則自應以渠等最後行為時間，為本件犯罪時間，而被告馮源鳳之最後行為時間為97年3月13日，被告吳文欽之最後行為時間為97年4月19日，均在96年4月24日以後，均與中華民國96年罪犯減刑條例所規定之得以減刑時間（即96年4月24日以前）要件不合，原審判決卻依該減刑條例之規定對被告晶旺公司、康佳富公司、吳文欽予以減刑，按藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，惟上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，如行為人另觸犯刑罰而扣案之物與其行為有關，依據刑法第38條之規定得宣告沒收者，法院自得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告，查本件扣案如附表所示之物均係康佳富公司所有供其代表人即被告吳文欽販賣偽藥所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收，原審判決卻均未予以宣告沒收等，而有未合或不當。被告等人仍執前揭辯詞否認犯罪，提起上訴請求諭知均為無罪之判決，雖均無理由，然原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告馮源鳳、吳文欽均為生意人均不思以正當方式營利，行為之時間均長達約1年半，影響社會層面甚廣，使不知情之消費者花錢又傷身，復均變造檢驗報告內容，試圖欺瞞偵查機關，被告吳文欽尚無前科紀錄素行良好，被告馮源鳳一再違反藥事法之規定，可責性不低，及晶旺公司、康佳富公司之代表人因執行業務而為上開犯罪之情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案如附表所示之物，均係康佳富公司所有，供其代表人即被告吳文欽販賣偽藥所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告康佳富公司部分併予宣告沒收。另本件在康佳富公司雖尚扣得進貨資料2張及微量元素1盒等物，然此均與本件「活力達人-愛力戰」之進貨或販賣無關，自均非能併予宣告沒收。

四、原審公訴人於原審準備程序中補充起訴意旨略以：扣案之「活力達人-愛力戰」商品內，除檢出西藥成分「Sildenafil」外，尚檢出「Thiosildenafil」西藥成分等語（參原審卷一第26頁背面筆錄）。按此應為犯罪事實之擴張，本院自應予以審理，合先敘明。

五、經查，原審公訴人擴張前揭起訴事實，主要係根據證人曾木全於97年7月9日在偵訊時具結證稱：愛力戰該產品後來有再複驗1次，結果相同，又再測出另1西藥成分Thiosildenafil等語（參第1361號他卷第第44頁筆錄）。另原審函詢藥檢局後，藥檢局於98年11月6日以藥檢參字第0980023722號函覆記載：「97年7月就該案留存之驗餘檢體重新檢驗，獲致檢出Thiosildenafil及Sildenafil西藥成分之結果」等字（參原審卷二第54頁）。惟藥檢局原97年3月12日藥檢參字第0970003866號檢驗報告僅記載「案內檢體另有一可疑成分」，並未記載該可疑成分為何，再參諸之前被告吳文欽送請台美公司檢驗結果為「威爾剛21.7ppm」之編號「SL095F01690-2/2號」檢驗報告，及被告馮源鳳送請杜夫萊因公司檢驗結果為「威爾剛351.6μg/g(ppm )」之檢驗報告，均未檢出該膠囊含有「Thiosildenafil」西藥成分等情，本院尚無法遽認被告馮源鳳自95年11月間某日起即開始製造販賣摻有「Thiosildenafil」西藥成分之「蟲草晶力旺」偽藥，自亦無法認定被告吳文欽自95年12月6日台美公司出具該份編號「SL095F01690-2/2號」檢驗報告後，即明知「活力達人-愛力戰」膠囊含有「Thiosildenafil」而販賣。而因此部分若構成犯罪，則與前揭論罪科刑之犯罪事實屬單純一罪關係，乃不另為無罪之諭知，附此敘明。

六、被告馮源鳳、吳文欽變造前揭檢驗報告內容部分，是否涉犯變造私文書罪嫌，應由檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，刑法第11條前段、第55條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。