臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2、65號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　99年度上訴字第2、65號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度上易字第68號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張富慶律師

被告

乙○○

被告

丙○○

上列2人共同選任辯護人

張慶宗律師

上列2人共同選任辯護人

何孟育律師

被告

丁○○

選任辯護人

王耀賢律師

被告

戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　子○○

　　　　　　丑○○

　　　　　　寅○○

上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1113號，中華民國98年9月8日及98年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28490、28491、28855、28547、26302、28554、28558、28551、28544、28557、26041、28560、17768、28565、28561、18155、28571、29728、28572、28546、28564、28570、27727、24120、19887、21825、19062號，97年度偵字第3352、2261、411、1114、4209、4210號；追加起訴案號：97年度偵字第8820、8821、8822、13523號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑，暨就被告甲○○被訴對非主管或監督事務圖利部分判決無罪，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨雖以：㈠關於被告乙○○等13人所涉違反電子遊戲場業管理條例部分：⒈按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決參照）。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以提供該賭博場所擺設電子遊戲機，亦同時具有營利之意圖。⒉況司法實務長期以來對於諸如六合彩簽賭、職棒簽賭等類型案件，在無抽頭情況下，同樣認定構成意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，該等見解亦符合最高法院89年度臺非字第49號判決之意旨。復參諸臺灣高等法院98年度上易字第302號、97年度上訴字第2504號、97年度上易字第2862號、2347號、2178號、2176號、1658號、1151號、878號、584號判決、96年度上易字第2471號判決；臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第342號判決、96年度上易字第751號、512號、173號、126號判決、95年度上易字第588號判決；臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第32號判決、97年度上易字第29號判決等諸多實務見解，就類似電子遊戲場內擺放多台電子遊戲機與顧客賭博之案件，均認為亦構成刑法第268條之罪。足認被告等擅自在如原判決附表所示之店內設置電子遊戲機供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖，核渠等所為均係觸犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所，及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條之罪，所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重之意圖營利提供賭博場所罪論處。原審僅以店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，而認被告等未有刑法第268條之意圖營利之犯意，顯有違誤。㈡關於被告甲○○另犯貪污治罪條例部分：按依據法令從事公務之警員，於非其警員職務轄區，亦未奉主管命令，倘有明知違背法令，利用其為警員之身分，對於非主管或監督之事務圖利自肥，亦應認構成貪污治罪條例第6條第1項第5款之利用身分圖利罪（最高法院67年台上字第473號判例可資參照）。經查，共同被告乙○○同意被告甲○○入股投資便利商店，係因被告甲○○幫忙擺平臺中縣東勢鎮第三橫街「五目町」便利商店糾紛乙事等情，業據證人即共同被告乙○○於偵查中證述明確，且依證人即共同被告乙○○於偵查中之證述：被告甲○○投資100萬元，但僅支付50萬元現金，並以分得之股利來扣除未支付之50萬元，而96年11月10日，因被告成復漢於當季可分得之紅利為45萬元，扣除前未扣完部分之38萬元，被告甲○○可實領7萬元現金，故通知甲○○取款等語，足認被告甲○○確因投資便利商店而獲取至少50萬元之紅利（以被告甲○○僅提出現金50萬元，事後卻占有100萬元股份之計算）。另依扣案共同被告吳瑞芬製作之臺中區各資本主資金（轉）投資總覽、各資本主股利分紅總覽、各月股利分紅明細表、各季股利分紅明細表及股東餐聚申請明細觀之，代號「發哥」之人確有投資加入股東並受有分紅，並參證人即共同被告乙○○於偵查中證述被告甲○○就是「發哥」；證人即共同被告丙○○於審判中證述：股東聚會僅見過被告乙○○、丁○○及甲○○等語；證人吳瑞芬於偵查中證述：發哥至目前為止分紅為228萬6451元等語，堪認被告甲○○入股投資超商應有獲得228萬6451元之分紅，並獲取至酒店等不法聲色場所免費招待之利益。是以，被告甲○○身為公務員，明知不得假借權力，以圖本身或他人之利益，竟利用其身分、機會，為圖自己不法利益而助長賭博犯罪，並以插股分紅、以犯罪集團所得在酒店、理容KTV等不當場所恣意消費等方式，獲取利益，當係構成貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管及監督之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分，而圖私人之不法利益，因而獲取利益罪嫌，原審就此之認定亦有不當云云。另被告甲○○上訴意旨則否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條，或賭博之犯行。

三、惟查本件檢察官於本院並未提出其他不利被告等證據，而被告甲○○亦未提出其他有利之證據。按在公眾得出入之場所設置電動賭博機，與賭客對賭，該電動賭博機輸贏之機率不確定，係以該賭博機出現之偶然事實決定勝負，性質上係以該機器代替設置者與他人賭博，應僅成立犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪（司法院71年6月30日（71）廳刑一字第646號，及79年12月4日（79）廳刑一字第1388號研究意見，可資參考，亦為本院近來所持見解）。此外，檢察官並未提出被告等有於設置電動賭博機具與賭客對賭之外，尚有另行抽取頭錢以營利之事證，其上訴意旨任指本件被告等尚涉有刑法第268條之意圖營利聚眾賭博或提供賭博場所罪，自屬無據。又本件被告甲○○協助被告乙○○處理「五目町超商事件」，時間上係在其投資乙○○所經營之宏國公司後，至少二個月以上，且該事件之處理，實際上即係依法報請該管警局派員處理等情，業經原審法院查明無訛，並於原判決敍明所憑證據。乃檢察官上訴意旨仍未能舉證證明被告成復漢有何利用警察職權或身分，對於非主管或監督之事務，積極作出有影響結果之違法行為，並藉此獲取私人之不法對價利益；只以被告甲○○依被告乙○○所供述應獲有7萬元紅利（被告甲○○投資100萬元，但僅支付50萬元現金，並以分得之股利來扣除未支付之50萬元，而96年11月10日，因被告甲○○於當季可分得之紅利為45萬元，扣除前未扣完部分之38萬元，被告甲○○可實領7萬元現金），或另依扣案共同被告吳瑞芬製作之臺中區各資本主資金（轉）投資總覽、各資本主股利分紅總覽、各月股利分紅明細表、各季股利分紅明細表及股東餐聚申請明細，及其於偵查中證述：發哥至目前為止分紅為228萬6451元等語，即遽爾推論被告甲○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，顯屬過度推論。至被告甲○○空言否認知悉被告乙○○有違反電子場業管理條例第22條及賭博罪，而與之有犯意聯絡及行為分擔，亦屬事後卸責之詞，並無足採。本件上訴均無理由，應予駁回。

四、被告丁○○、癸○○、寅○○經本院合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待彼等陳述，逕為判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官洪培根到庭執行職務。